镇江市中南电力设备有限公司与常嘉建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）镇民终字第01157号

上诉人（原审被告）常嘉建设集团有限公司，住所地常州市天宁区丽华南路勤丰工业区。

法定代表人殷云峰，该公司董事长。

委托代理人王帆，该公司职员。

委托代理人吴志强，江苏德音律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）镇江市中南电力设备有限公司，住所地扬中市新坝镇。

法定代表人裴勇，该公司董事长。

上诉人常嘉建设集团有限公司因建设工程分包合同纠纷一案，不服扬中市人民法院（2015）扬民初字第194号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2011年7月28日，镇江市中南电力设备有限公司与江苏常嘉建设有限公司签订《建设工程施工专业分包合同》一份，合同约定分包工程承包范围为：江苏常熟发电有限公司2×1000MW机组扩建工程6号机组主厂房外墙、锅炉电梯井及输煤系统压型钢板围护（含设计、供货、施工）。分包合同价款叁百肆拾万捌仟元整（暂定价）。竣工日期以承包方要求工期为准。支付工程款（进度款）的时间和方式为：货到现场，付到材料款的20%；每月25日前，分包方报上月已完工程量，经承包方审核后，根据审定的单月工程进度支付月产值的50%；通过竣工验收提交合格的竣工资料，结算审定并开具相应建筑业发票后支付到竣工结算审定价的95%；5%作为质量保证金待质保期期满后无息付清；质保期一年，支付工程款项时，分包人必须提供满足承包人财务要求的发票（建筑业专用发票）给承包人。分包人向承包人提供的履约担保方式为：本工程履约保证金为三十万元整，分包人在合同签订后十日内为履行合同向承包人提供银行履约保函。履约保证期限为自合同签订之日起生效，分包人按合同规定完成工程竣工移交并办理竣工结算后30天内，退回履约保证金额。双方还在合同中约定其他事项。合同签订后，镇江市中南电力设备有限公司按约进行设计、供货、施工，2013年12月20日，经结算，双方签订“常熟电厂6#机主厂房及输煤栈桥彩板工程量结算单”，确认工程总价为4926622.77元。常嘉建设集团有限公司亦分别于2012年6月11日、2013年2月7日、2013年6月17日、2014年1月27日、2014年1月28日付款60万元、40万元、60万元、30万元、20万元，合计付款210万元。2014年3月10日，镇江市中南电力设备有限公司就剩余工程款2826622.77元提起诉讼。庭审中，镇江市中南电力设备有限公司变更诉讼请求，要求常嘉建设集团有限公司给付实际工程款的95%。该诉讼请求得到了法院的支持。现镇江市中南电力设备有限公司诉至原审法院，要求常嘉建设集团有限公司支付剩余的总合同价款的5%即246331.14元。

另查明，2012年12月6日，江苏常嘉建设有限公司变更为常嘉建设集团有限公司。镇江市中南电力设备有限公司已向常嘉建设集团有限公司开具了工程款发票。

常嘉建设集团有限公司原审辩称，支付剩余5%质保金的条件尚未成就，原因在于：首先，镇江市中南电力设备有限公司应按照分包合同第17.1条款的约定向常嘉建设集团有限公司出具30万元的银行履约保函，该公司违约在先；其次，镇江市中南电力设备有限公司至今未按照要求前往业主方或总承包方盖章确认涉案工程无质量问题；再次，镇江市中南电力设备有限公司至今未完成竣工图规范移交；工程量结算单上签字的王李兵并非合同指定的代表，其签字不具有法律效力。请求驳回镇江市中南电力设备有限公司的诉讼请求。

原审法院认为，镇江市中南电力设备有限公司与常嘉建设集团有限公司签订的建设工程分包合同合法有效，双方均应依约履行。镇江市中南电力设备有限公司依约履行了合同约定的设计、供货、施工等义务，常嘉建设集团有限公司亦应按照约定支付工程款。

依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十六条之规定，当事人约定交付定金，但给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或生效。涉案建设工程合同已经实际履行，故镇江市中南电力设备有限公司未出具履约保函不影响建设工程合同的成立、生效及工程款的履行，常嘉建设集团有限公司以未开具履约保函为由拒绝返还质量保证金的意见不应采信。常嘉建设集团有限公司在（2014）扬民初字第173号及（2014）镇民终字第1033号案件中均未对工程量结算清单提出异议，且双方在2013年12月20日结算后，常嘉建设集团有限公司于2014年1月27日、28日陆续向镇江市中南电力设备有限公司主动付款，说明其认可该结算清单。现镇江市中南电力设备有限公司已经按照合同约定提供了发票，涉案工程完工后，双方完成了对工程量和工程价款的确认，在无相反证据的情况下，应当认定常嘉建设集团有限公司确认已完工工程验收合格，不得以未交付竣工资料为由，抗辩镇江市中南电力设备有限公司给付工程款的主张。双方约定返还质保金的期限为一年，即自2013年12月20日双方结算之日起一年，至2014年12月19日该质保期已满，且并无证据证明在保修期内涉案工程存在质量问题，常嘉建设集团有限公司即应按照约定返还质保金。

原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百七十九条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：常嘉建设集团有限公司给付镇江市中南电力设备有限公司人民币246331.14元，该款限于判决生效后十日内一次性付清；案件受理费4995元，减半收取2497.5元，由常嘉建设集团有限公司负担。

上诉人常嘉建设集团有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称，被上诉人未履行开具履约保函的义务，构成违约，上诉人可以根据该违约行为抗辩被上诉人的工程款给付请求；被上诉人未履行移交设计、竣工图等资料的义务，上诉人给付工程价款的条件不成就；被上诉人在2014年11月6日才向上诉人开具符合要求的发票，从2014年11月6日开始至今尚不满一年，被上诉人主张的质保金返还期间尚未届满。请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审。

被上诉人二审期间未发表意见。

本院对原审认定的事实予以确认。

另查明，在被上诉人因涉案工程向被上诉人主张前期应付的95%工程款的案件中，被上诉人曾称，在双方审核确定工程量、工程价款时，被上诉人已经将应当交付的材料合格证、竣工图等竣工验收资料全部交付给上诉人，竣工图与施工图一致。

本院认为，建设工程的竣工验收由发包方组织进行，竣工验收应当具备的条件包括有完整的技术档案和施工管理资料、工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告等；上述资料的移交、审查，是竣工验收工作的应有内容。竣工验收合格是工程交付使用、工程结算和工程款支付的条件。本案涉案工程完工后，双方已经完成了对工程量和工程价款的确认，在无相反证据的情况下，应当据此认定上诉人确认已完工工程验收合格，被上诉人已经移送相应的竣工验收资料。上诉人不得以未交付竣工资料为由，抗辩被上诉人给付工程款的主张。

双方约定履约保证金在分包人按合同规定完成工程竣工移交并办理竣工结算后30天内退回。2013年12月20日，双方当事人确认了工程量和工程价款，应当认定此时涉案工程已经验收合格。即使被上诉人给付了履约保证金，上诉人也应在2014年1月返还该款。本案被上诉人提起诉讼是2015年3月3日，被上诉人没有提供银行履约保函，不构成上诉人支付本案所涉款项的有效抗辩。

双方约定质量保证金待质保期期满后付清，质保期一年，支付工程款项时，分包人必须提供满足承包人财务要求的发票（建筑业专用发票）给承包人。涉案工程在2013年12月验收合格，被上诉人起诉时，质保期已经届满。上诉人以被上诉人开具发票的时间作为质保期的起算时间没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉意见均不能成立，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4995元，由上诉人常嘉建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈　静

代理审判员　　李益成

代理审判员　　戴晓东

二〇一五年八月十二日

书　记　员　　刘　静