浙江爱建机电设备有限公司与浙江南华电器有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷一审民事判决书

嘉兴市秀洲区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0411民初3247号

原告：浙江爱建机电设备有限公司，住所地：嘉兴市东升路龙鑫公寓营业房1510号二楼，统一社会信用代码：91330402747708365B。

法定代表人：沈敏君，董事长。

委托诉讼代理人：徐巍，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。

被告：浙江南华电器有限公司，住所地：嘉兴市秀洲区高照街道洪高路1663号三楼313室，统一社会信用代码：91330411672574701G。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：刘毅，浙江圣文律师事务所律师。

原告浙江爱建机电设备有限公司与被告浙江南华电器有限公司不正当竞争纠纷一案，本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭进行审理。本院于2016年10月11日公开开庭审理了本案，原告委托诉讼代理人徐巍、被告委托诉讼代理人刘毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：被告向原告赔偿因被告不正当竞争行为导致的原告损失768000元（最终赔偿金额以鉴定结论为准）。事实和理由：2013年12月10日，招标人嘉兴智慧产业创新园投资建设有限公司发出《嘉兴创意创新软件园一期产业用房空调设备采购及安装工程》的招标公告。2014年1月2日，招标人及招标代理机构的“答疑纪要02”中规定，工程项目负责人须为本单位职工，开标时应当提供养老保险证明原件，未提供者视为资格后审不通过，其投标文件不进入后续评审。原告按招标文件要求进行投标，投标价为7686757元。2014年1月21日，招标人进行了中标公示，被告为第一名中标候选人，被告项目经理公示为“陈ＸＸ”，原告为第二名中标候选人。后由被告作为中标人承包了本案工程，并完成了承包工作。2015年10月26日，嘉兴市城乡规划建设管理委员会工作人员对被告法定代表人***、项目经理陈ＸＸ进行询问，***、陈ＸＸ均承认，陈ＸＸ与被告无劳动合同关系，被告也未为陈ＸＸ交纳过社会保险。2016年3月7日，嘉兴经济技术开发区（国际商务区）建设交通局作出《关于对浙江南华电器有限公司进行全区通报批评的决定》，确认被告在2012年、2013年空调采购及安装工程两个项目投标时存在问题。原告此时才知道被告在招标时弄虚作假、骗取中标。招标文件规定，如排名第一的中标候选人被查实存在影响中标结果的违法行为，不符合中标条件，招标人可按评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人。因此，在被告作为第一名中标候选人不符合中标条件时，应当由原告作为中标人承包本案工程。被告违反诚实信用原则，以虚假材料骗取中标，窃取了应当属于原告的中标资格，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条禁止的不正当竞争行为。为维护原告合法权益，请求判如所请。

被告辩称，原告诉讼请求不应予以支持，理由如下：1.原告主体不适格，本案的基础事实是被告借用他人项目经理资质违规参与投标，法律针对投标人弄虚作假投标行为并未赋予其他参与投标人提起民事赔偿的权利，况且参与本案工程投标的企业共有九家，原告仅为其中一家，原告起诉不符合诉讼主体的确定性和唯一性；2.被告借用他人项目经理资质进行投标与原告没有中标没有必然的因果关系，不存在侵权损害及不正当竞争的事实；3.工程招标时间发生在2013年12月，2014年1月开标公示陈ＸＸ为被告项目经理，本案诉讼时效应从2014年1月原告知道或应当知道之日起计算，原告起诉已超过两年诉讼时效；4.原告损失无从谈起，更无法进行司法鉴定，鉴定机关也无法确定承包工程的利润。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对对方提交的证据本身均无异议，但对证据的证明内容有异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，至于当事人提交的证据是否能证明其诉讼主张，在说理部分予以综合评判。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2013年12月11日，嘉兴智慧产业创新园投资建设有限公司委托招标代理机构在嘉兴市公共资源交易中心网站上发布招标公告，对嘉兴创意创新软件园一期产业用房空调设备采购及安装工程进行招标。招标答疑纪要中对于投标单位的资质进行了要求，工程项目负责人须为投标单位员工，开标时除提供工程师职称证书原件之外，须提供养老保险证明原件，未提供职称证书及养老保险证明原件的，视为资格后审不通过，其投标文件不进入后续评审。原、被告等共九家企业参与了投标，根据2014年1月21日发布的中标公示，被告在中标候选人排序中排名第一，原告排名第二，被告公示的项目经理为陈ＸＸ，系高级工程师。被告在确定中标后，与嘉兴智慧产业创新园投资建设有限公司签订了相关合同并完成施工。嗣后，嘉兴经济技术开发区（国际商务区）建设交通局收到举报材料，反映被告在前述项目投标时存在问题。据调查，被告未为项目负责人陈ＸＸ缴纳养老保险，在投标过程中使用了虚假文件。但鉴于涉案项目均已完工并交付使用时间较长，且业主单位反映空调设备运行良好，未对业主单位造成重大损失，嘉兴经济技术开发区（国际商务区）建设交通局于2016年3月7日作出决定，对于被告进行全区通报批评。根据嘉兴市经济技术开发区（国际商务区）建设交通局相关执法人员对陈ＸＸ及嘉兴智慧产业创新园投资建设有限公司相关工作所作的询问（调查）笔录，陈ＸＸ曾担任被告公司的技术顾问，在涉案项目空调设备采购及安装过程中，负责统筹协调，解决技术问题。嘉兴智慧产业创新园投资建设有限公司在调查中反映，项目负责人的主要工作是负责现场协调工作，招标单位对于空调设备采购及安装过程表示满意。

招标文件规定，评标委员会对通过资格后审、符合性审查的投标文件的内容，按评标细则的规定和要求进行评审，其中技术、资质资信、售后服务评审共计30分，商务报价评审共计70分。综合得分第一名的中标候选人为中标人，如排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。

本院认为，根据诉辩双方意见，本案争议焦点如下：一、原告诉讼主体是否适格；二、被告是否实施了不正当竞争行为并造成原告损失；三、原告的起诉是否超过诉讼时效。

一、原告诉讼主体是否适格。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，提起诉讼的原告须是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，从原告起诉的请求和事实、理由来看，原告主张因被告在投标过程中使用虚假文件而导致原告丧失了中标可能获得的经济利益，故原告与本案有直接利害关系，其诉讼主体适格。至于被告称原告仅为投标人之一，被告行为侵害的仅是招标活动正常秩序，法律未赋予投标参与人提起民事赔偿的权利的抗辩意见，涉及对被告行为是否构成不正当竞争以及被告法律责任的确定等案件实体处理问题，并非是原告享有诉权的前提条件，故对被告此项抗辩，本院不予支持。

二、被告是否实施了不正当竞争行为。

原、被告均为取得经营资格的平等市场主体，均系电器设备的提供商，均参加了“嘉兴创意创新软件园一期产业用房空调设备采购及安装工程”的投标活动，在投标活动中，原、被告系同业竞争者，两者间具有法律意义上的竞争关系。

《中华人民共和国反不正当竞争法》列举规定了法律制定时市场上常见的和可以明确预见的不正当竞争行为类型。同时，该法第二条确定了市场交易的基本原则，即经营者应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，并明确了该法所称的不正当竞争行为，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。由于市场竞争行为方式的多样性和可变性，反不正当竞争法作为管制市场竞争秩序的法律不可能对各种行为都作出具体化和预见性的规定，但对市场主体而言，“法无明文禁止即可为”，如随意适用一般性条款对于竞争行为进行限制，则增加了法律适用的不确定性，易导致不适当干预市场竞争。据此，法律所规制的不正当竞争行为应满足以下两个条件：1.该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性；2.其他经营者的合法权益确因该竞争行为受到了实际损害。

本案中，招标方对于投标单位的资质进行了要求，工程项目负责人须为投标单位员工，投标人须提供养老保险证明文件。被告并未为项目负责人陈ＸＸ缴纳养老保险，却在投标过程中使用了相关虚假文件，从而通过资格后审，进入了后续的评标环节。被告此项行为并非《中华人民共和国反不正当竞争法》明确列举的不正当竞争行为，原告主张被告的行为违反了诚实信用原则的基本原则。投标资格由招标方限定，目的是为了保障空调设备安装及后期维护工程的项目负责人具有工程师资质，被告的行为损害了招标方对工程负责人资质基础上建立起来的信赖利益。但从评标过程来看，项目负责人应为投标人职工仅系投标人应具备的条件之一，在对投标文件进行资格后审及符合性审查之后，评标委员会根据商务报价评审和技术、资质资信、售后服务评审等进行计算和打分，根据综合得分的高低排序，推荐两名投标人作为中标候选人推荐给招标人。根据评标细则，在通过资格后审后，投标单位是否与项目负责人签订劳动合同或缴纳养老保险不再作为评标中的计算指标。因此，被告提供的虚假文件并未在评标过程中为被告谋取到竞争优势，亦未破坏其他投标者的竞争优势，更未剥夺原告参与投标的机会。招标人系根据采购空调的报价、品牌、技术参数、质保期、投标人的售后服务情况等综合确定交易相对方，而非依据被告项目负责人人选来确定中标。故，原告并未因被告的行为而丧失中标的竞争机会或竞争优势。

根据招标文件规定，如排名第一的中标候选人被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。虽然招标文件中列明可按国家纪委等七部委联合制定的《评标委员会及评标方法暂行规定》（该规定现已被修改）确定中标人，但并未排除招标人的重新选择权。即使被告提供虚假文件应被取消中标资格，招标人亦可选择其他中标人或重新招标，原告作为另一中标候选人并不必然中标，交易机会的选择权还是由招标方掌握。况且，对于涉案工程，招标人嘉兴智慧产业创新园投资建设有限公司更关注采购空调设备的后期运行情况，根据嘉兴市经济技术开发区（国际商务区）建设交通局的调查情况，招标单位反映空调设备运行良好；在空调设备的安装过程中，项目负责人主要负责项目的统筹协调，陈ＸＸ负责了安装现场的统筹协调工作，招标单位亦表示满意。

综上，被告提供虚假养老保险缴纳文件，并未实际影响招标过程中评标委员会根据空调采购报价、技术评审等相关评标规则确定的投标人综合评分，对于招标人亦未造成不良影响。原告作为投标人之一，即使被告被取消投标资格，原告并不必然中标。被告的行为确有不当之处，但行政机关已进行了处理，且涉案空调采购及施工过程已进行完毕，被告已提供了让招标方满意的产品和服务，再通过《中华人民共和国反不正当竞争法》对被告投标中的行为进行规制，不仅对于市场竞争中正常招投标行为有过度干预之嫌，也可能使原告在未支付相应对价的情况下获得利润，违背《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定所反映的立法精神和基本理念。故被告的行为未对原告造成实际损失，并未构成《中华人民共和国反不正当竞争》意义上的不正当竞争行为，对于原告要求被告赔偿原告如中标可能获得的利润的诉讼请求，本院不予支持。故对于原告要求根据其在招标文件中投标设备的数量及价格等相关内容，委托司法鉴定机构对原告在涉案项目中可得利益进行司法鉴定的申请，本院不予照准。

三、原告的起诉是否超过诉讼时效。

被告抗辩认为，涉案招投标活动系发生在2013年12月11日（招标公告发布之日）至2014年1月21日（中标公示发布之日），招标公示中列明了陈ＸＸ系被告项目经理，原告理应在看到招标公示之日起两年内提起本案诉讼，原告起诉已超过诉讼时效。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条之规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。被告是否为项目负责人陈ＸＸ缴纳养老保险，不属于外部人员应当知晓的范畴，直至嘉兴经济技术开发区（国际商务区）建设交通局作出对被告通报批评的决定后，原告才可通过公众渠道了解被告在招标过程中存在被诉行为，原告的诉讼时效应该从此时起算，原告起诉并未超过法律规定的诉讼时效。被告虽在庭审中辩称被告早已知晓该情况，并通过实名举报方式向行政机关投诉，但并未提供证据予以证明，故对被告此项抗辩，本院不予支持。

综上，被告行为虽有不当，但并未对原告构成不正当竞争行为，亦未造成原告实际损失，故对于原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第三款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十二条之规定，判决如下：

驳回原告浙江爱建机电设备有限公司的诉讼请求。

本案受理费11480元，由原告浙江爱建机电设备有限公司负担。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本,上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。（后附页）

审　判　长　　李江平

代理审判员　　舒珊珉

人民陪审员　　朱幸璋

二〇一七年一月十八日

书　记　员　　周晓红

附1：本案证据目录

一、原告浙江爱建机电设备有限公司提交证据和证明目的如下：

1.招标公告，证明2013年12月10日，嘉兴创意创新软件园一期产业用房空调采购及安装工程开始招标。

2.招标文件（摘要）及答疑纪要，证明招标人对项目负责人的要求。

3.投标函，证明原告对涉案项目进行投标。

4.中标公示，证明原告为第二中标候选人，被告为第一中标候选人。

5.嘉兴经济技术开发区（国际商务区）建设交通局文件、调查笔录，证明陈ＸＸ并非被告职工，被告以虚假资料中标。

二、被告浙江南华电器有限公司提交证据和证明目的如下：

1.招标文件（完整版），证明根据评标办法，评标系综合商务标价和技术参数等多方面因素进行评判，且排名第一的中标候选人存在违法行为，不符合中标条件的，排名第二候选人并非一定就是中标人。

2.参与投标单位名单，证明共有九家单位参与本案工程投标，原告仅为其中一家。