某某与山西利达兴实业有限公司、山西某某投资集团有限公司建设工程合同纠纷再审民事判决书

***与山西利达兴实业有限公司、山西**投资集团有限公司建设工程合同纠纷再审民事判决书

山西省太原市中级人民法院

民事判决书

（2017）晋01民再42号

再审申请人（原审第三人）***，男，1950年10月11日出生，汉族，自由职业者，住山西省太原市.

诉讼委托代理人王宁，山西双丰律师事务所律师。

被申请人（被上诉人、一审原告）山西利达兴实业有限公司，住所地山西省太原市小店区亲贤北街99号。

法定代表人郭峰，经理。

诉讼委托代理人窦娜，女，山西利达兴实业有限公司法律顾问，住山西省太原市万柏林区西矿街292号14号楼17户。

被申请人（原审上诉人、一审被告）山西**投资集团有限公司，住所地山西省太原市小店区长风街113号亲贤**大厦27层。

法定代表人史国雷，董事长。

诉讼委托代理人毛彦，山西瑞茨律师事务所律师。

原审第三人山西省宏图建设集团有限公司，住所地山西省太原市杏花岭区建设北路235号。

原告山西利兴达实业有限公司与被告山西**投资集团有限公司、原审第三人山西省宏图建设集团有限公司、原审第三人***建设工程合同纠纷一案，山西省太原市小店区人民法院于2015年7月7日作出（2014）小民重字第00053号民事判决。山西**投资集团有限公司不服向本院提起上诉。本院经审理作出（2015）并民终字第2209号民事判决,已发生法律效力。原审第三人***不服，向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院经审查作出（2016）晋民申808号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行依法组成合议庭公开开庭进行了审理了，再审申请人***的诉讼委托代理人王宁、被申请人山西**投资集团有限公司委托代理人毛彦、被申请人山西利达兴实业有限公司委托代理人窦娜参加了诉讼。原审第三人山西省宏图建设集团有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。

太原市小店区人民法院审理查明，山西**投资集团有限公司于2002年2月设立，原名称为山西**投资有限公司，于2007年7月变更为现名称。2004年7月16日，承包人山西利达兴实业有限公司与发包人山西**投资有限公司签订《建设工程施工合同》一份，合同分为三部分，第一部分协议书，主要内容：工程名称为亲贤苑1.2、3、4、5号楼消防工程，工程内容包括火灾自动报警系统、自动喷淋系统、消火栓系统、应急疏散系统，承包范围为设备采购何施工安装，质量标准为合格；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。第二部分，通用条款。第三部分，专用条款，主要约定，合同价款采用总包方式，工程款在开工后开始支付，按进度的70％付款；承包人采购材料为国标，设备合格，三证齐全；同时还约定了违约责任的补充条款约定，预算执行全国统一安装预算定额《山西省价目表》2000年版，工程类别为二类，取费标准为丙上类；工程验收合格后三个月付清余款25%，另5％保修金一年期满后付清。后山西利达兴实业有限公司进行了施工，2006年11月竣工，竣工后至今尚未进行验收，但已交付山西**投资有限公司使用。2006年12月山西**投资有限公司就亲贤苑住宅小区15号楼消防、报警、电梯等工程的结算委托山西建伟工程造价咨询有限公司作为审计单位进行审计，经过审计形成《基本建设工程结算审核定案表》，该表确定消防工程的总价为5348588元。该审核定案表落款处需要审计单位、建设单位、施工单位签章。山西利达兴实业有限公司持有的审核定案表落款处加盖有审计单位的印章和资质章、建设单位签章处没有盖章、施工单位签章处是***的签名。山西**投资集团有限公司持有的审核定案表落款处加盖有审计单位的印章和资质章，建设单位签章处没有盖章，施工单位签章处是***的签名并加盖宏图公司的印章。山西利达兴实业有限公司认可截止2007年11月23日山西**投资集团有限公司已支付1-5号楼消防工程款2000000元。另外，2006年5月29日，山西利达兴实业有限公司法定代表人郭峰的丈夫宋元祥作为买受人与山西**投资有限公司作为出卖人就亲贤苑D座4单元401、402两套房屋签订了两份《商品房买卖合同》，约定每套房屋价格504947元，两套共计1009894元。山西利达兴实业有限公司提出，山西**投资有限公司以该两套房屋抵顶其工程款1009894元，加上2000000元付款，山西**投资集团有限公司共支付1-5号楼消防工程款3009894元。2012年1I月7日，甲方山西**投资集团有限公司与乙方山西利达兴实业有限公司签订《工程施工合同》一份，合同主要约定，根据甲乙双方在2004年签订的录贤苑住宅小区消防工程施工合同的承包内容，现就亲贤苑消防工程的后续有关事项达成如下补充协议：1、工程名称为亲贤苑住宅小区消防工程；2、工程内容包括工程结算后亲贤苑住宅区4号楼地下室新增设计图纸部分自动报警系统，5号楼地下室新增设计图纸部分自动报警系统；亲贤苑签证（水系统）15号楼工程；2010年更换水系统设备、电系统设备；2011年12月份消防工程系统维修人工材料费；2012年消防工程系统维修费；3补充协议费用据实结算；4、工程开始检测，甲方付清工程结算费用及此补充协议中的工程费用；合同落款处标注，此合同所涉及到的约定内容应在工程部、技术部、物业公司及相关专业技术人员认定核实后给予最终核量定价结算。2012年12月山西利达兴实业有限公司将后续维修工程的预算书等工程款结算材料提交于山西**投资集团有限公司，山西**投资集团有限公司人员在材料中批注由公司技术部审核，但工程款双方未最后确认。该后续工程竣工后至今尚未进行验收，但已交付山西**投资集团有限公司使用。在原审的庭审中，山西**投资集团有限公司认可该后续工程的工程款为268780.38元。一审另查明，2004年6月9日山西**投资有限公司作为发包人与浙江省东阳市建筑总公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，合同主要约定，承包人承包亲贤苑住宅区6幢18层住宅及配套工程，承包范围包括土建工程、安装工程、装饰工程及室外总体工程，工期540天，合同总价暂估1亿元；项目经理是***，职务是浙江省东阳市建筑总公司山西分公司副经理；合同还约定了其他条款。2004年7月13日，浙江省东阳市建筑总公司作为甲方与***作为承包者（乙万）签订《项目工程内部承包合同》，合同主要约定，承包工程名称为余贤苑，建筑面积97000平米，层数18，合同造价I亿元；乙方按工程合同总造价的'I3.5％上交甲方管理费和企业所得税；合同还约定了其他条款。一审庭审中，山西**投资集团有限公司提交了山西省宏图建设工程有限公司向山西**投资集团有限公司开具的两张价税合计12713665元的建筑业统一发票，发票上方均以手写体注明2009.5.11，以此证明山西**投资集团有限公司按***指示于2009年5月11日支付山西省宏图建设工程有限公司亲贤苑的消防工程和电梯费12713665元。山西**投资集团有限公司提交了该公司制作的2007年11月21日的工程结算单和2007年11月23日的记帐凭证、2007年8月3日的收款收据、出票日期为2007年11月23日的交通银行转账支票存根各一份，以证明山西**投资有限公司按***指示于2007年11月23日支付浙江省东阳市建筑总公司山西分公司消防工程款500000元。山西**投资集团有限公司提交了浙江省东阳市建筑总公司山西分公司于2006年4月8日向山西**投资有限公司出具的两份以房抵工程款的收据，收据注明房屋分别为D-4-40I和D-4-402，以证明山西**投资有限公司以位于亲贤苑住宅小区的两套房屋抵顶应支付给***的工程款1009894元，两套房屋是山西利达兴实业有限公司所提交两份《商品房买卖合同》中的两套房屋。

再查明，山西利达兴实业有限公司的经营范围包括有火灾自动报警系统等建筑自动消防设施的施工、安装；资质等级为消防设施工程专业承包二级，可承担建筑高度100米及以下、建筑面积5万平方米及以下的房屋建筑、易燃等消防设施工程的施工。山西利达兴实业有限公司的消防设施工程专业承包二级资质证书中载明该公司的法定代表人是郭峰，企业负责人是宋元祥，宋元祥的职务是该公司经理。

确认上述事实的证据有山西利达兴实业有限公司向一审法庭提交的《建设工程施工合同》、《工程施工合同》、现场签证单、工程变更单、技术核定单、《基本建设工程结算审核定案表》、太原市商业银行进账单、账目、《商品房买卖合同》、建筑安装工程（预）算书、亲贤苑消防工程系统维修、资格文件、资质证书、山西**投资集团有限公司提交的《基本建设工程结算审核定案表》、建筑业统一发票、结算单、收据、交通银行转账支票存根、《建设工程施工合同》、《项目工程内部承包合同》等，上述证据经一审当庭举证、质证，另有本案一审庭审笔录在案佐证。

太原市小店区人民法院认为，亲贤苑后续消防工程的施工人系山西利达兴实业有限公司，各方当事人对此均无异议。各方当事人争议的焦点是亲贤苑后续消防工程之前的1-5号楼消防工程的实际施工人是山西利达兴实业有限公司还是***。山西利达兴实业有限公司与山西**投资有限公司就1-5号楼消防工程签订有《建设工程施工合同》，山西利达兴实业有限公司持有涉案工程施工的现场签证单、工程变更单、技术核定单及《基本建设工程结算审核定案表》，另外山西**投资集团有限公司向山西利达兴实业有限公司转账支付过款项，山西利达兴实业有限公司与山西**投资集团有限公司在后续维修工程的《工程施工合同》中对之前的1-5号楼消防工程进行过陈述，综合考虑以上因素，可以认定山西利达兴实业有限公司系1--5号楼消防工程的实际施工人。山西**投资集团有限公司、山西省宏图建设工程有限公司、***均提出***曾借用山西利达兴实业有限公司消防工程资质使用、***系消防工程的实际施工人，但各方均无***借用山西利达兴实业有限公司消防工程资质使用的证据，亦无***在工地进行过消防工程施工的证据；山西**投资有限公司与浙江省东阳市建筑总公司签订有《建设工程施工合同》、浙江省东阳市建筑总公司与***签订有《项目工程内部承包合同》，但该两份合同涉及的工程未包含任何消防工程，山西利达兴实业有限公司与山西**投资有限公司签订的《建设工程施工合同》系消防工程的施工合同，与该两份合同并无冲突；综上，可以认定***并非涉案的录贤苑I一5号楼消防工程的施工人。因上述两份合同与涉案消防工程的施工合同无关，则山西**投资集团有限公司向山西省宏图建设工程有限公司、浙江省东阳市建筑总公司、浙江省东阳市建筑总公司山西分公司的付款与山西利达兴实业有限公司和山西**投资有限公司之间的消防工程款纠纷无关。山西**投资集团有限公司提出，宋元祥与山西**投资有限公司签订的两份《商品房买卖合同》中的房屋系该公司抵顶给***的；山西利达兴实业有限公司提出，两套房屋系山西**投资有限公司抵顶给该公司的消防工程款。虽然双方所陈述的两套房屋是相同的房屋，但山西**投资集团有限公司仅提交了给***抵顶房屋的收据，而山西利达兴实业有限公司提交了宋元祥与山西**投资有限公司签订的《商品房买卖合同》。加之宋元祥是山西利达兴实业有限公司法定代表人郭峰的丈夫，亦是山西利达兴实业有限公司的经理，山西**投资集团有限公司也不能证明宋元祥已付其购房款，据此可以认定山西**投资有限公司将两套房屋已抵顶给山西利达兴实业有限公司，对于山西**投资集团有限公司所述抵顶给***两套房屋的意见，法院不予采信。本案所涉消防工程系关系到社会公共利益及公众安全的工程，依《中华人民共和国招标投标法》的规定该工程需进行招投标，但山西**投资有限公司未经招投标程序即将工程发包于山西利达兴实业有限公司，违反了法律的强制性规定，应属无效。《建设工程施工合同》虽无效，也未经验收，但山西利达兴实业有限公司已将工程交付山西**投资集团有限公司实际使用，故山西**投资集团有限公司应根据山西利达兴实业有限公司完成的工程量支付工程款。山西利达兴实业有限公司主张1-5号楼的消防工程款，以工程总价款5348588元核减已付款3009894元后为2338694元，及后期工程款268780.38元，共计2607474.38元，法院予以支持。关于山西利达兴实业有限公司主张的利息，理由与证据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（三）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决："一、被告山西**投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山西利达兴实业有限公司工程款2607474.38元。二、驳回原告山西利达兴实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34831元（原告已预交），由被告**公司负担。"

山西**投资集团有限公司不服上述判决，向本院上诉称，2004年6月9日，山西**投资有限公司与案外人浙江省东阳市建筑总公司签订《建设工程施工合同》，约定由案外人浙江省东阳市建筑总公司承包施工山西**投资有限公司开发的亲贤苑住宅区全部土建、安装、装饰工程和室外总体工程，该工程由浙江省东阳市建筑总公司山西分公司副总经理***为项目经理，涉案消防工程即属于上述合同约定的总承包工程范围。涉案消防工程完工后，山西**投资有限公司与该工程实际施工人***对工程量进行了审核结算，出具了审核结算书，并无山西利达兴实业有限公司的任何签字盖章。因涉案消防工程验收的需要，***借用了山西利达兴实业有限公司的资质，后因山西利达兴实业有限公司资质等级较低，***又借用了山西省宏图建设工程有限公司的资质进行验收，由山西省宏图建设工程有限公司开具发票。山西利达兴实业有限公司在一审提交的涉案消防工程《建设施工合同》中发包方加盖的是"山西**投资有限公司亲贤苑项目部"椭圆印章，该印章并未在任何部门备案，且山西**投资有限公司从未成立过该项目部，项目部负责人"张贵海"也不是山西**投资有限公司的人，所以该合同的真实性有异议。涉案消防、电梯工程结算审核表的施工单位一栏均是***签字，且***陈述山西利达兴实业有限公司并非涉案工程的实际施工人，山西**投资集团有限公司根据***的要求向山西利达兴实业有限公司付款并不能证明山西利达兴实业有限公司为实际施工人。***曾借用山西利达兴实业有限公司的消防工程施工资质进行了施工，且在一审中山西利达兴实业有限公司并不清楚该工程的验收情况，山西**投资集团有限公司根据***的要求将包括涉案消防工程在内的土建、安装等全部工程款支付完毕，山西省宏图建设工程有限公司也已出具了收款发票，故山西**投资集团有限公司不应承担继续付款的责任。另外在一审中山西利达兴实业有限公司自认其在2013年8月6日前没有证据证明其要求山西**投资集团有限公司支付工程款，而山西**投资集团有限公司最后一笔付款时间为2007年11月23日，山西利达兴实业有限公司提交的2012年11月7日《工程施工合同》没有对亲贤苑15号楼消防工程款支付的任何约定，不存在诉讼时效中断的情形，且山西利达兴实业有限公司要求支付的消防维修款也不符合约定，故山西利达兴实业有限公司起诉已超过了法定的诉讼时效，应予驳回。要求二审法院撤销原判，改判驳回山西利达兴实业有限公司在一审的诉讼请求。

山西利达兴实业有限公司针对山西**投资集团有限公司的上诉请求，向本院答辩称，山西利达兴实业有限公司在一审中提供了建设工程施工合同、工程施工合同、现场签证单、工程变更单、技术核定单等证据证明山西利达兴实业有限公司是亲贤苑15号楼消防工程的施工方，其中工程施工合同是对建设工程施工合同履行的延续，印证了本案不存在诉讼时效问题。请求二审法院维持原判。

山西省宏图建设集团有很公司向本院陈述认为，2004年6月9日，案外人浙江东阳市建筑总公司与山西**投资有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定由浙江东阳市建筑总公司总承包亲贤苑住宅区全部土建、安装过程、装饰工程及室外总体工程。浙江东阳市建筑总公司又与浙江东阳市建筑总公司山西分公司副经理***签订了《项目工程内部承包合同》，约定由***对上述过程总承包，负责处理经营过程中的经济纠纷和案件，承担一切责任，浙江东阳市建筑总公司只收取管理费。***在对涉案消防工程施工中，因浙江东阳市建筑总公司不具备消防工程施工资质，***随借用了山西利达兴实业有限公司的消防工程施工资质施工，在消防工程验收前，因山西利达兴实业有限公司也不符合消防工程的施工资质，无法进行消防验收，***不得已，才又指示山西**投资有限公司与山西省宏图建设工程有限公司在2008年间签订了《建设工程施工合同》，为验收消防工程，将该合同的签订时间写为2004年7月。山西利达兴实业有限公司除收取500000元外，没有收到过其他工程价款，而山西省宏图建设工程有限公司仅是提供了盖章的便利和开具发票，从未收取过过程价款，实际上均是***以山西省宏图建设工程有限公司名义办理工程结算和验收（因政府消费部门的原因至今仍未验收合格）。山西省宏图建设工程有限公司认为上述合同均是***借用上述公司的消防资质施工和验收，***才是实际施工方，应认定上述合同无效。山西利达兴实业有限公司因不是涉案消防工程的实际施工人，该工程也未验收合格，原判支持其诉讼请求不当。应予以改判。

***二审中未进行陈述。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院二审另查明，山西**投资集团有限公司与***在一审均认可山西**投资集团有限公司已将包括消防工程款在内的所有工程款支付了***。2014年6月5日，经山西省工商行政管理局核准，山西省宏图建设工程有限公司的名称变更为山西省宏图建设集团有限公司。

本院二审认为，山西**投资有限公司违法将涉案消防工程发包给无消防施工资质的山西利达兴实业有限公司，原判据此认定双方在2004年7月16日签订的《建设工程施工合同》无效并无不当。该《建设工程施工合同》中发包方加盖的是"山西**投资有限公司亲贤苑项目部"椭圆印章，山西**投资集团有限公司也不认可该项目部及印章，但山西**投资集团有限公司与山西利达兴实业有限公司签订的2012年11月《工程施工合同》中明确约定"根据甲乙双方在2004年签订的亲贤苑住宅小区消防工程施工合同......"，该约定足以证明上述《建设工程施工合同》即为山西**投资有限公司与山西利达兴实业有限公司双方签订的消防工程施工合同，且该建设工程施工合同明确约定山西利达兴实业有限公司承包山西**投资有限公司的亲贤苑1、2、3、4、5号楼消防工程，结合山西利达兴实业有限公司提交的现场签证单、电气隐蔽工程检查验收记录技术核定单、工程变更单（山西**投资有限公司亲贤苑项目部作为建设单位盖章、山西利达兴实业有限公司作为施工单位盖章）等资料及部分工程款收据，证明山西利达兴实业有限公司为山西**投资有限公司亲贤苑1、2、3、4、5号楼消防工程的实际施工人，山西**投资集团有限公司关于山西利达兴实业有限公司不是涉案消防工程实际施工人的上诉主张，证据不足，本院不予支持。山西**投资集团有限公司已经实际使用涉案消防工程，依法应支付山西利达兴实业有限公司拖欠的消防工程款。由于山西**投资集团有限公司与***在一审均认可山西**投资集团有限公司已将该消防工程款支付了***，故应由***将该消防工程款支付给山西利达兴实业有限公司，且因山西**投资集团有限公司存在该不当付款行为，应由山西**投资集团有限公司对此承担连带责任。山西**投资集团有限公司与山西利达兴实业有限公司在2012年11月签订的《工程施工合同》明确约定"...就亲贤苑消防工程的后续有关事项达成如下补充协议"，证明该"后续有关事项"即为双方在2004年7月16日签订《建设工程施工合同》约定的消防工程的延续，延续行为应从该行为终止结束时起算诉讼时效，故山西利达兴实业公司于2013年8月29日向一审法院提起诉讼，并未超过法定的诉讼时效，山西**投资集团有限公司关于山西利达兴实业有限公司起诉时已超过诉讼时效的上诉主张，本院同样不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（三）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决维持山西省太原市小店区人民法院（2014）小民重字第00053号民事判决第二项。二、撤销山西省太原市小店区人民法院（2014）小民重字第00053号民事判决第一项。三、原审第三人***于本判决生效之日起十日内支付被上诉人山西利达兴实业有限公司工程款2607474.38元。四、上诉人山西**投资集团有限公司对上述第三项的履行承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费34831元、二审案件受理费34831元，共计69662元，由原审第三人***负担（上诉人山西**投资集团有限公司已预交34831元、被上诉人山西利达兴实业有限公司亦预交34831元，故原审第三人***在履行上述款项时一并给付上诉人山西**投资集团有限公司和被上诉人山西利达兴实业有限公司）。

***不服二审判决，向山西省高级人民法院申请再审，请求一、请求贵院依法撤销山西省太原市中级人民法院"(20!5)并民终字第2209号"《民事判决书》；二、请求贵院依法改判再审申请人***对被申请人山西利达兴事业有限公司的消防工程款不承担责任；三、诉讼费用由被申请人山西利达兴实业有限公司承担。事实和理由：

一、原审判决查明的事实错误。

1、被申请人山西利达兴实业有限公司向一审法院起诉时已超过诉讼时效，应依法驳回其诉讼请求。原审判决查明"利达兴公司与**公司于2012年11月签订《工程施工合同》为2004年签订的《建设工程施工合同》的延续，从而认定诉讼时效应从延续行为终止结束时起算。"错误。双方签订《建设工程施工合同》后，利达兴公司开始进行施工，并于2006年竣工，竣工后经山西建伟工程造价咨询有限公司审计，已确定该消防工程的总价，因此，《建设工程施工合同》中约定消防工程已施工完毕。2012年11月签订的《工程施工合同》属于双方协商后重新形成的新法律关系，不属于《建设工程施工合同》的延续，因此，诉讼时效不应从《工程施工合同》约定的行为终止时起算，应当从利达公司于2007年11月23日收到工程款时起算。签订《工程施工合同》时，已过诉讼时效，同时在《工程施工合同》中也未出现利达兴公司主张前期消防工程款和**公司承担前期消防工程款的约定，不存在诉讼时效中断的事由。在一、二审法院审理过程中，利达兴公司均未能提供证据证明其在2007年川月23日收到工程款后，向**公司主张过剩余的消防工程款，因此，利达兴公司于2013年8月29日向一审法院起诉时，已超过了法律规定的两年诉讼时效，应驳回其诉讼请求。2、原审判决认定的欠付消防工程款人民币2607474.38元有误，应予核减。(1）、除了利达兴公司认可收到的3009894元，现有证据证明其还收到消防工程款140万元。利达兴公司认可其于2015年5月18日收到120万元，2015年9月18日收到30万元，2006年5月29日抵顶房屋1009894元，2007年11月23日收到50万元，总共3009898元。现有证据证明2006年8月11日，利达兴公司经理宋元祥收到消防工程款20万元，2007年7月5日，利达兴公司经理宋元祥收到消防工程款50万元，后利达兴公司委派其公司代表任蓬领取消防工程款70万元，因此利达兴公司领取消防工程款总计为人民币4409894元。(2)、利达兴公司按照《建设工程施工合同》施工过程中所产生的水费、电费及其他费用应予以核减。浙江东阳市建筑总公司总承包**公司亲贤苑住宅区全部土建、安装及其他工程。利达兴公司在施工过程中，没有设置单独的水表、电表，也未支付过任何的水、电费，该费用应从2607474.38元中扣除。同时，该工程款中还应按照《山西省建设工程费用定额》扣除利达兴公司应交纳的税金、管理费及其他费用共计人民币1278933元。

二、原审判决适用法律确有错误。

I、再审申请人不属于合同的相对方，不应承担支付消防工

程款的责任。合同相对性原则包括主体、内容、责任的相对性，其中责任的相对性即指违约责任只能在特定的合同关系当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任。《建设工程施工合同》和《工程施工合同》均由**公司与利达兴公司签署，合同内容与合同主体均与再审申请人无关同时，原审判决认定**公司位于亲贤苑住宅小区1-5号楼消防、报警、电梯等工程的实际施工人为利达兴公司，因此，基于合同相对性原则，**公司作为消防工程的发包方，其应当向承包方（实际施工人）支付相关的工程款，而不是再审申请人。按照法院认定的事实，因为**公司的不当付款行为，**公司与再审申请人之间形成的是新的法律关系，而**公司与利达兴公司之间属于建设工程施工合同关系，二者不属于同一法律关系，原审判决判令再审申请人支付利达兴公司工程款，明显让再审申请人失去了对**公司的抗辩，侵犯了再审申请人享有的权利。因此，**公司存在的违约行为，不应由合同以外的再审申请人来承担。2、假使再审申请人支付工程款，《工程施工合同》中**公司欠付的维修工程款268780.38元不应由再审申请人承担。根据原审判决认定的事实，**公司向再审申请人错误支付的仅仅是《建设工程施工合同》中的消防工程款，而不包含《工程施工合同》中维修工程款。同时，关于后期维修工程款的纠纷，属于**公司与利达兴公司之间的纠纷，再审申请人既不属于合同相对方，也对**公司违约不存在过错，完全与再审申请人无关，因此，其不应当承担**公司违约支付工程款的责任。

三、二审法院审理过程中，未按照法定程序进行送达，程序违法。再审申请人出席完一审的开庭审理后，从未收到一审法院作出的《民事判决书》以及**公司提起的《上诉状》，更没有收到二审法院开庭审理的《开庭传票》，从不知情本案已进入二审程序。现因本案在执行过程中查封了再审申请人的银行账户，再审申请人才了解到本案进入二审程序，并已审理终结。二审判决认定已对再审申请人进行了合法传唤完全错误，属于严重的程序违法，剥夺了再审申请人辩论权利。

综上所述，原审判决所查明的事实错误，适用法律错误，程序违法，应依法予以纠正。因此，为了维护再审申请人合法权益，恳请贵院对本案依法再审。

被申请人山西利兴达实业公司辩称，***是取得的不当得利，应当由其返还这笔损失，中院的判决书要求**集团和***承担连带责任是正确的，应该依法执行它们两家不应该取得的利益，我们要求返还回来。利达兴一直在要这笔工程款，利达兴不知道**集团全部付了***，利达兴是本着实事求是来解决这个问题，150万是我们主动提供的，我们只要他没有支付的部分，而不是虚假要多要。不是***的当事人说***在原审不到庭，***在原审时也到庭了，***也承认这笔钱是他本人拿着了，他作为不当得利人，应当返还这笔钱，我们认为他们是在拖延时间。

被申请人山西**投资集团公司辩称，山西**集团是工程发包人，***是实际施工人，***不是本案的不当得利人，本案所涉的工程款538万元，**集团全部付清，诉求是不能成立的，**集团根据相关规定，已经付清了全部的工程款，不再承担任何付款责任。

本院再审查明的事实与原一二审基本一致。

另查明，本案作出初审判决时，判决**集团支付工程款，**集团上诉后，本院经审理将本案已经发回重审，发回的原因是应山西**投资集团公司的要求，追加了***为第三人，以查明实际施工人是谁，***在本案中的角色是什么。同时还要求一审查明工程款是否已支付给开具工程款发票的宏图公司，如已支付，是否应由宏图公司退回**然后支付利兴达公司。重审中，***作为第三人到庭参加诉讼。在针对利达兴公司的举证进行质证时，***对利兴达所举第一份施工合同的质证意见为认可是项目部的章，并主张当时被告（**集团）还没有成立，工程造价也没有写，合同是用来审图的，是张贵海签的字，当时张贵海是项目经理，在村委会没有职务。对利达兴公司所举工程结算审核定案表，***的质证意见为，工程是我干的，所以才有我的签字...工程款**集团全部支付给我了。对利兴达公司所举收到工程款的证据，***的质证意见为，我是东阳建筑总公司山西分公司副总经理，亲贤苑项目的总负责人，东阳公司山西分公司是亲贤苑项目的总承包，我把消防工程分包给我弟弟洪新平，宋元祥和洪新平一起干涉案消防工程，宋元祥和洪新平一起干涉案的消防工程，宋元祥利用利达兴公司的资质来干活，这样利达兴公司介入到涉案工程中，应该是这样，时间长了我记不太清楚。两套房屋的合同是亲贤苑给了我，我给了洪新平，洪新平给了宋元祥。

本院认为，本案讼争消防工程已完工并交付使用，对此各方当事人均无异议。被申请人**集团主张再审申请人***为实际施工人并且工程款已全部支付给***，而利达兴公司则主张其为讼争消防工程的施工人，并依所持《建设工程施工合同》提起诉讼，结合各方诉辩意见，本案的争议焦点有如下几点：一、利达兴公司是否为讼争消防工程的施工人；二、如果利达兴公司是施工人，其收到的工程款的数额是多少；三、本案中利达兴公司在起诉时是否已超过诉讼时效；四、原二审判决判令第三人***承担付款责任是否属程序违法并需要发回重审；五、本案是否需要追加浙江省东阳市建筑总公司及洪新平参加诉讼。关于第一个争议焦点即实际施工人的问题，利兴达公司举出其与**公司所签消防工程施工合同，**集团虽然既不认可签过该合同，也不认可利达兴公司履行过该合同，并对上面加盖的"山西**投资有限公司亲贤苑项目部"的椭圆形章有异议，主张没有刻制过该印章，但在利达兴公司所举用以证明其履行合同的工程变更签证中，该工程的建设方、施工方和监理方均对工程变更情况盖章确认，在建设方一栏里依然加盖的是项目部的技术专用椭圆章；而且在重审庭审中，法庭对该合同的签订情况进行调查，***也证实了这份合同的真实性；加之利兴达公司与**集团在2012年签订的施工合同中又对该合同的签订及履行再次确认，故对**集团及***对该份合同签订及履行所提异议本院不予支持。**公司虽然主张***系实际施工人，但***自己却说其把讼争工程分包给了其弟洪新平，说明其承认自己并未实际施工；而其主张讼争消防工程是其总包工程项下的组成部分，与**集团就讼争消防工程先后与利达兴公司、宏图公司另行签订施工合同的行为相互矛盾，而其主张利达兴公司仅是出借资质，也与其所提已向利达兴公司付款142万元的主张相互矛盾，故**集团以***为实际施工人并将工程款全部支付给其的行为没有事实依据和法律依据。再审申请人***作为亲贤苑项目建筑工程总包合同的承包人,主导了利达兴公司与**集团签订消防工程合同，在该工程完工后为撇开利达兴公司与**集团结算，又主导了宏图公司与**集团针对该工程重新补签了施工合同，而且在合同履行中许多工程款项也由其从**集团处收款然后转付利达兴公司，从中可以看出***基于其总包人的身份对本案讼争消防工程签订及付款的控制力，但并不能因此认定***为实际施工人。综上，结合利达兴公司所举证据可以应定利达兴公司不仅是案涉施工合同的签订者，而且是案涉消防工程的施工人。关于第二个争议焦点即利达兴公司已收工程款数额的问题，由于**集团主张利达兴公司不是案涉消防工程施工人，故**集团也就主张也从未向利达兴公司付过款，在此情况下，利达兴公司以其财务账目记载主动将其从**集团及***处已接收的工程款从应收工程款总额中扣除并无不当。由于关于***主张的利兴达公司除已确认接收的款项外，还另外接收了142万元的问题；因其所举证据都是一些领款单，利兴达公司主张其始终未能举出原件，而且即便其举出原件，领款单也只是审批手续，不能证明***已付款，其主张还需有付款凭证或者收款收据相印证；同时该部分款项也不能排除与利达兴公司自认已收款项之间存在重合关系，结合利达兴公司在**集团及***未举证的情况下依然自认收到200万元工程款及两套抵顶房屋的事实，对***主张的142万元不应认定。关于***所提水电费的问题因其既无明确的数额主张，也未就此举证故也不应支持。关于***主张的代开发票产生的税金问题，因该费用已实际发生，尽管***未主张具体数额，但该款项的数额属可以测算的定额，故可在本判决执行中扣减。关于第三个争议焦点即本案诉讼时效的问题，**投资集团与利达兴公司在2012年11月签订的《工程施工合同》明确约定"...就亲贤苑消防工程的后续有关事项达成如下补充协议"，这表明双方确认在2004年7月16日签订的《建设工程施工合同》尚有未完结事宜，且认可所签补充合同是双方之前合作关系的延续，应从该延续行为终止时起算诉讼时效，故山西利达兴实业公司于2013年8月29日向一审法院提起诉讼，并未超过法定的诉讼时效。关于第四个争议焦点即合同相对性以及二审直接判令***承担实体责任的问题，原二审法院在本案第一次上诉时，依**集团提出的***为实际施工人并要求予以追加的主张，本院将本案发回原审法院重审，要求重审中追加***，查明其在本案中的角色作用，因当时尚不知其已领取消防工程款，所以发回意见中建议如宏图公司已收款则应退还**公司然后付给利达兴公司，也就是说，当时发回就是为了减轻诉累，一次性解决问题；而追加第三人，恰恰是审判实践中解决这一类问题的常用做法，避免出现利达兴公司依据合同相对性原则只起诉**集团，不起诉实际收款人因而导致**集团付两次钱的问题。但在此次重审虽然追加了***，也查明了其利用宏图公司的资质撇开利兴达公司与**公司结算的事实，却没有判决其承担责任，故该二审判决在原重审判决已查明***在本案中的身份和作用的情况下，为减轻诉累，判决其将已收到的消防工程款直接交付利兴达公司并由**公司承担连带责任在实体处理上并无不当；在程序上虽然存在瑕疵，但在再审中法庭已给了再审申请人***充分的举证、质证和辩论的权利，其该项权利在程序上已得到了弥补和保障，故无需因此再次将本案发回重审。另在原二审（重审的上诉审）中，本院依再审申请***人在重审中确认的送达地址和联系电话向其送达开庭传票，再审申请人又无故不到庭，放弃自己的权利，故本院原二审判决判令再审申请人承担了不利于自己的后果，送达程序也没有问题。关于第五个争议焦点即是否应追加浙江省东阳市建筑总公司及洪新平参加诉讼的问题，因历次审理已查明浙江省东阳市建筑总公司仅是***的挂靠单位，并非案涉合同的履行方；在历次审理中也没有出现过洪新平履行合同的证据，且***主张向利达兴公司的付款除了利达兴公司已自认的200万元及两套房屋外，另外还有142万元，又恰恰否定了***主张案涉消防工程是其分包给其弟洪新平的观点，故***的该项主张也不应支持。至于再审申请人***主张不应承担2012年施工合同中维修款项的问题，因该款项确与再审申请人无关，故对其该项主张应予支持。原二审判决判令再审申请人支付利兴达公司与**公司所签补充合同中的消防维修款项没有法律依据，该268780.38元应从再审申请人的应付款中扣除。综上所述，原二审判决对本案的基本事实的认定清楚，仅是对维修工程款部分认定和处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销本院（2015）并民终字第2209号民事判决；

二、再审申请人***于本判决生效之日起十日内支付被申请人山西利达兴实业有限公司消防施工工程款2338694元；

三、被申请人山西**投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被申请人山西利达兴实业有限公司消防维修工程款268780.38元；

四、被申请人山西**投资集团有限公司对再审申请人***应支付的2338694元的履行承担连带清偿责任；

五、驳回被申请人山西利达兴实业有限公司的其他诉讼请求

。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一二审案件受理费共计69662元，由再审申请人***与被申请人山西**投资集团有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审判长 杨效熙

审判员 杨晓宇

审判员 滕　青

二〇一八年四月二十三日

书记员 徐鲜萍