四川渝大建筑工程有限公司、某某建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区林芝市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）藏04民终244号

上诉人（原审原告、反诉被告）：四川渝大建筑工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区罗家碾街158号附24号1层，统一社会信用代码XXX。

法定代表人：肖云，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘钟蔚，四川索正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈波，西藏雪成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1968年10月23日出生，汉族，户籍地四川省罗江县，外来务工人员，现住四川省罗江县，公民身份号码XXX。

委托诉讼代理人：罗真义，北京东卫（成都）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟贤伟，北京东卫（成都）律师事务所律师。

原审第三人：黄福明，男，1963年2月5日出生，汉族，户籍地四川省大邑县，外来务工人员，现住西藏自治区日喀则市，公民身份号码XXX。

上诉人四川渝大建筑工程有限公司（以下简称渝大公司）因与被上诉人***、原审第三人黄福明建设工程合同纠纷一案，前由西藏自治区墨脱县人民法院作出（2020）藏0423民初59号民事判决，渝大公司与黄福明均不服向本院提起上诉。本院作出（2021）藏04民终36号民事裁定，发回西藏自治区墨脱县人民法院重审。西藏自治区墨脱县人民法院另行组成合议庭，审理后作出（2021）藏0423民初164号民事判决，渝大公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年12月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人渝大公司的委托诉讼代理人刘钟蔚、陈波，被上诉人***的委托诉讼代理人罗真义、钟贤伟，第三人黄福明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

渝大公司上诉请求：l．撤销西藏自治区墨脱县人民法院（2021）藏0423民初164号民事判决；2．判决***返还渝大公司超付的工程款1，929，500元；3．判决***承担渝大公司垫付的维修费用1，015，053元；4．本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、原审判决确认合同无效以及***是案涉工程实际施工人的认定，超出了本诉、反诉双方的诉讼请求。1．本案所产生的争议不是建设工程的合同问题，而是建设工程已履行且双方已结算完毕后，渝大公司超付工程价款引起的纠纷；2．本案原告的本诉、被告的反诉及依职权追加的第三人均未提出请求确认合同效力的诉讼请求或主张；3．涉案工程的招投标、具体施工、维修、审计、竣工验收等各阶段均由渝大公司负责完成，因此案涉工程并非纯粹的转包或者分包，***的身份仅是具体的施工人员。二、渝大公司与***于2019年2月23日达成的《协商协议书》为双方当事人的真实意思表示，应予支持。1．该协议系双方当事人在行政机关主持下达成的，且***在庭审中认可该协议为最终结算证明，原审法院以该协议第四条约定不属于双方最终结算协议的认定，违背了人民法院审理民事案件应当居中裁判的基本原则；2．协议内容具有明确的给付金额、给付时间、给付条件、双方权利义务清楚，且没有损害国家、集体利益和他人合法利益。另，***在收取协议约定款项后未用于支付相关材料款、民工工资、机械租赁等费用，而是将其挪作他用，导致黄福明向合作单位借款向民工、材料商、机械出租人支付费用；3．渝大公司在与***办理最终结算后已经向***支付了4，187，775元，扣除协议约定应向***支付的2，120，000元，***应当返还渝大公司超付的1，929，500元。三、案涉工程的维修是否已通知***及***是否承担维修费用的问题。1．交通局作为业主方发出的《整改维修通知书》及其附件，足以证明该项目必须要经过整改维修方能达到合同约定的交付条件。一审中黄福明申请了维修人员出庭就维修事项及所产生的费用向法庭作出了详细说明，证人也接受了审判人员及各方当事人的发问，黄福明履行并完成了主张垫付维修费用的证明责任；2．原审法院仅凭***口头陈述未通知其本人要求整改及维修单价过高为由，而否定业主单位发出的责令整改维修通知内容错误；3．庭审中***及其代理人当庭承认自己应当承担维修义务，根据《民事诉讼法》及相关司法解释应当构成自认，应当作为法院认定案件事实的依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第（一）项“修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”的相关规定，故由***承担维修费用的请求应当予以支持。且***在庭后与渝大公司代理人的通话中，也明确表示业主单位出具整改通知后，现场管理人员李光全通过电话多次通知了***本人。而***及其代理人在法庭上公然违背诚实诉讼的基本原则，直接否认收到通知的事实。四、原审判决渝大公司退还***1，000，000元没有事实依据，适用法律错误。渝大公司退还***1，000，000元管理费的前提条件，是在此之前应当先收到***向渝大公司交纳的2，000，000元管理费，且在渝大公司与***签定的《施工合同》中，也明确约定了***应当向渝大公司支付2，000，000元的时间条件。金钱支付的合同为实践性合同，是以实际交付为合同条件。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，渝大公司既然没有实际收到***支付的款项，且在整个庭审过程中***也未提供向渝大公司支付2，000，000元的相关证据，原审法院仅依据《施工合同》约定的2，000，000元管理费和***自行制作的《资金流向简表》，即认为能够与其他证据相互印证达到高度盖然性的证明标准，认定***已经交付2，000，000元管理费，且判决渝大公司退还***1，000，000元的事实认定错误。五、本案本诉与反诉并非同一法律关系。1．***在提起反诉时追加了案外人黄福明为共同被告，超越了反诉当事人应当以本诉当事人范围的规定；2．渝大公司提起的诉讼是渝大公司与***于2019年2月23日所达成的协议所载的给付内容，请求***返还渝大公司多支付的1，925，900元，诉讼标的属于“不当得利纠纷”。而***的反诉为“建设工程合同纠纷”，不属于《协商协议书》约定的内容范围。原审法院受理反诉并合并审理，与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条的规定不符。综上，请求二审法院支持渝大公司的诉讼请求。

***辩称，第一，西藏自治区墨脱县人民法院（2021）藏0423民初164号民事判决，已经在一审判决后因渝大公司未在法定期限内提出上诉而生效，原因在于渝大公司针对的是西藏自治区墨脱县人民法院（2020）藏0423民初164号民事判决提出的上诉。第二，即便二审法院认为渝大公司系笔误将案号（2021）误写为（2020），也应认定一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。一审法院按建设工程合同纠纷案由进行审理符合法律规定。***收取渝大公司涉案款项是基于双方的建设工程合同关系，且渝大公司的起诉书亦能反映本案是因工程款的支付而产生的纠纷，本案的法律关系依法属于建设工程合同纠纷的范围，不存在渝大公司所主张的不当得利的法律要件。请求二审法院驳回上诉，维持原判决。

黄福明述称，第一，一审法院仅凭资金流向表认定事实错误，***称133万元属重复计算，但未提供证据，且我方已提供银行转账凭证。第二，***作为实际施工人应当承担维修义务。

渝大公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令***返还渝大公司超付的工程款1，929，500元；2．判令***支付渝大公司代为支付的返工及维修费用138，275元；3．判令***承担本案诉讼费及因诉讼产生的其他费用。

***向一审法院提出反诉请求：1．判令渝大公司支付***工程款53，219元以及保险赔偿金54，812元，利息损失7280元（从2019年1月30日起，按一年期贷款市场报价年利率3.85％，暂计算至2020年10月30日），其余利息计算至结清本金为止；2．判令渝大公司返还截留的1，000，000元管理费，利息损失67，375元（从2019年1月30日起，按一年期贷款市场报价年利率3.85％，暂计算至2020年10月30日），其余利息计算至结清本金为止；3．判令本诉、反诉的全部诉讼费用（案件受理费、申请费等）均由渝大公司承担。

一审法院认定事实：2017年9月25日，渝大公司与林芝市交通项目管理中心签订《施工合同》，约定由渝大公司承建林芝市2017年易地扶贫搬迁9条农村公路工程施工A标段，即墨脱县达木乡珠村、加热萨乡久当卡村易地扶贫搬迁集中安置点道路新建工程，合同价格为12，139，319元。2017年9月29日，渝大公司将该工程全部转包给***，并约定收取管理费2，000，000元。另查明，2019年2月23日，在林芝市交通运输局项目中心主持下，黄福明与***签订《协商协议书》，对双方争议事项进行约定。再查明，案涉工程于2019年6月18日由林芝市交通运输局项目管理中心通知整改，2019年12月31日竣工验收合格，送审金额12，107，085元，审减金额166，216.27元，审定金额11，940，868.73元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、黄福明代理渝大公司与***签订的合同是否有效的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，黄福明代理渝大公司与***签订的合同无效，但合同无效只是否定渝大公司将案涉工程违法转包给无资质的***的行为，并非对双方关于合同价款的约定这一真实意思表示所形成的合意的否定。二、***是否是案涉工程实际施工人的问题。所谓实际施工人，是指建设工程施工合同被认定无效后，具体实施工程建设的人，***作为转包关系的承包方，应属实际施工人。三、渝大公司是否向***超付工程款1，929，500元，超付的工程款是否应当退还的问题。渝大公司主张向***超付工程款1，929，500元，是基于2019年2月23日由黄福明和***双方签订的《协商协议书》。经查，案涉工程在黄福明和***于2019年2月23日双方签订协商协议时工程并未验收。另，协议第四条虽写明本协议为最终协议，但协议中“待***完善相关手续黄福明支付完尾款后，***应交回之前所有相关手续等”明确双方还需最后结算，进一步说明该协议并非最终结算协议。因此，双方于2019年2月23日签订的协议是对前期部分工程费用的一次结算，渝大公司在此协议基础上主张超付工程款1，929，500元，该院不予支持。四、案涉工程是否返工、维修，产生多少费用，费用应由谁承担的问题。渝大公司提交的维修照片未标明道路具体位置，不能确定是否为案涉工程；整改费用明细、支付凭证、欠条复印件等，未出示原件予以核对，不能体现维修费用，且所列资金部分不能明确指向案涉工程。故渝大公司就维修费用提交的相关证据不能闭环，且证明力较弱，应承担举证不利的责任。五、渝大公司有无收取管理费，收取了多少，收取的管理费是否应当退还，是否支持管理费利息的问题。案涉工程资金规模大、资金往来密集、资金结算方式不一、当事人争议较大，双方应厘清工程结算情况、确定资金盈亏，***向法庭提交的《资金流向简表》，梳理了案涉工程资金流向，并以自己和对方当事人提交的证据作支持说明。经查，***提交的《资金流向简表》资金流向与证据相互印证，具有证据优势，达到了高度盖然性的证明标准，该院对此予以采信。依据该表资金流向，案涉工程审定金额12，107，085元，渝大公司和黄福明向***支付了9，651，800元，扣留了2，455，285元工程款，其中含2，000，000元管理费。该院认为，渝大公司为取得本案合同项下工程，投入了人力、物力参加投标工作，实施了一定的管理、协调工作，但收取2，000，000元的管理费显然不妥。结合案涉工程实际施工情况，对实际施工人***主张返还1，000，000元的意见予以采纳，对其主张管理费利息67，375元，因当事人之间没有约定，故不予支持。六、***要求返还的工程款53，219元及保险费54，812元是否有依据，利息是否应当支持的问题。根据林芝市交通运输局项目管理中心竣工结算审核定案表和黄福明与***于2018年12月11日签订的协商协议，***在转包合同价款12，139，319元上主张欠付工程款没有依据，不予支持。对其主张的保险费54，812元，渝大公司认可保险是***购买的，但费用是从工程款里扣除的。该院认为***提交的收条显示其收到林芝市2017年9条农村公路新建工程保险公司赔偿金54，812.3元，不能证明其将该款项转入渝大公司，根据谁主张谁举证的原则，对***主张的保险费54，812元及其利息损失不予支持。七、维修工程款是否应当在保险范围内支付的问题。保险单已过保险期限，双方均未续保或申请展期，均有一定责任，维修工程不应在保险范围内支付。综上，该院认为，本案纠纷系因工程建设引发，渝大公司、***因工程的违法分包导致当事人之间法律关系复杂，诉讼主张交叉重叠，渝大公司工程施工过程中管理不当，结合庭审查明的情况，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回渝大公司的全部诉讼请求；二、渝大公司于本判决生效之日起一个月内退还***管理费1，000，000元；三、驳回***的其他诉讼请求。本诉案件受理费23，342.20元，由渝大公司负担。反诉案件受理费7，722.09元，由***负担1，192.81元，渝大公司负担6，529.28元。

二审中，渝大公司向本院提交了以下证据：1．《四川增值税普通发票》复印件126张，欲证明渝大公司向林芝市交通局开出增值税专用发票1，173，103.9元，增值税应计入项目成本中。2．微信截图及截图中的（2017年-2018年）对外欠账支付清单打印件各一份，欲证明渝大公司根据***提供的工资支付明细，由西藏永丰建设工程有限公司代***支付民工工资等1，330，000元。3．证人郭安海的出庭证言，欲证明《协商协议书》确定的2，120，000元系渝大公司与***的最终结算价款。本院认为，以上证据是否能达到证明目的，将在争议焦点部分一并分析、认定。

***、黄福明均未提交新证据。

本院经审理查明，2017年9月25日，渝大公司与林芝市交通建设项目管理中心签订《施工承包合同》，约定由渝大公司承建林芝市2017年易地扶贫搬迁9条农村公路工程施工A标段，即墨脱县达木乡珠村、加热萨乡久当卡村易地扶贫搬迁集中安置点道路新建工程，合同价格为12，139，319元。2017年9月29日，黄福明作为渝大公司代表与***签订《合同协议书》，将该工程全部转包给***，并约定合同总价12，139，319元、管理费2，000，000元等内容。2017年12月8日，渝大公司出具《授权委托书》，授权黄福明在林芝市2017年易地扶贫搬迁9条公路A标段交通建设项目中作为项目负责人的相关权利。2019年2月23日，在林芝市交通运输局项目中心工作人员郭安海的主持调解下，黄福明代表渝大公司与***签订《协商协议书》，约定“由四川渝大公司委托代理人黄福明支付***民工工资、机械、材料费等尾款：2，120，000元…四、本协议为最终结算协议。…”等内容。后渝大公司受***委托多次支付款项。

另查明，案涉工程于2019年6月18日由林芝市交通运输局项目管理中心通知整改，2019年12月31日竣工验收合格。

对当事人二审争议的焦点问题，本院分析、认定如下：

一、关于《协商协议书》是否系渝大公司与***最终结算协议的问题。本院认为，第一，黄福明与***于2019年2月23日签订《协商协议书》，该协议书中虽无渝大公司印章，但渝大公司认可黄福明在案涉工程中的代理人身份，并认可黄福明的签字行为代表渝大公司，双方均对该协议书的真实性无异议，本院予以确认。第二，***认为该协议书中的金额并非最终结算金额，但《协商协议书》中明确载明“一、由四川渝大公司委托代理人黄福明支付***民工工资、机械、材料费等尾款：2，120，000元…四、本协议为最终结算协议。…”***认可在形成该协议时工程已完工，且双方并无另行结算的说明或备注，同时结合二审庭审中林芝市交通运输局项目中心郭安海的出庭证言，能够证实在郭安海的主持协调下，黄福明代表渝大公司与***就剩余工程尾款金额进行协商并达成一致意思表示，故《协商协议书》系渝大公司与***的最终结算协议。一审法院对此认定错误，本院予以纠正。

二、关于渝大公司是否向***超付工程款1，929，500元的问题。本院认为，渝大公司与***于2019年2月23日签订《协商协议书》，约定由渝大公司委托代理人黄福明支付***民工工资、机械、材料费等尾款2，120，000元。渝大公司在一审中主张在签订《协商协议书》后，渝大公司根据***的委托向德阳市瀚祥商贸有限公司转款500，000元、向类乌齐县丁顺建筑商贸有限公司转款286，000元、向日喀则市建新建筑劳务有限公司转款1，934，000元，由西藏永丰建设工程有限公司代为向工人支付工资、生活费、租赁费等1，330，000元，以上共计支付4，050，000元，扣除《协商协议书》约定应支付的2，120，000元，超付1，930，000元仅主张1，929，500元。其在二审庭审中对主张的诉讼金额构成与一审陈述不一，二审庭审中称渝大公司根据***的委托向德阳市瀚祥商贸有限公司转款500，000元、向类乌齐县丁顺建筑商贸有限公司转款286，000元、由西藏永丰建设工程有限公司代为支付1，330，000元、张明忠代支付民工工资138，275元、支付杨晓军维修款876，778元、交纳税金、水泥货款发票费用、检测费、伤残赔偿金等其他费用2，198，763.69元，共支付5，329，814.69元，扣除应支付的2，120，000元，超付3，209，814.69元，但仅主张超付1，929，500元。经法庭多次要求渝大公司对其主张的金额构成进行陈述，结合双方一、二审提交的证据，本院认为，第一，***对渝大公司根据其委托向德阳市瀚祥商贸有限公司转款500，000元、向类乌齐县丁顺建筑商贸有限公司转款286，000元的事实均无异议，本院予以确认。第二，渝大公司向日喀则市建新建筑劳务有限公司转款的1，934，000元，其中60万元并无证据证明系受***委托、亦无证据证明该款由***领取，对该款项本院不予支持。第三，***对渝大公司向日喀则市建新建筑劳务有限公司转款的2019年2月28日524，997元、2019年3月29日809，003元，共1，334，000元予以认可，但认为该款项与西藏永丰建设工程有限公司代为支付的1，330，000元系同一笔。本院认为，从时间上看，黄福明根据***向其出具的“对外欠账支付清单”，于2019年3月12日由西藏永丰建设工程有限公司代为向各工人支付费用1，330，000元，黄福明称该款项系从西藏永丰建设工程有限公司的借款。而《领款委托付款书》未签署时间，从《中国工商银行网上银行电子回单》可看出，渝大公司向日喀则市建新建筑劳务有限公司的转款其中2019年2月28日524，997元、2019年3月29日809，003元，黄福明称该款转至日喀则市建新建筑劳务有限公司后，由其进行分配，但未提交该两笔款项的支配情况，结合其向西藏永丰建设工程有限公司的借款金额且未对还款来源充分说明，及二审中渝大公司未主张其向日喀则市建新建筑劳务有限公司的转款，本院综合分析认为，渝大公司向日喀则市建新建筑劳务有限公司转款的1，334，000元与西藏永丰建设工程有限公司代为支付的1，330，000元系同一笔款项更具有合理性。第四，渝大公司二审中提交了向林芝市交通局开出的增值税专用发票1，173，103.9元，认为该税款应由***承担。根据《协商协议书》载明“二、2018年10月25日协调协议书中约定由***承担提供抵扣金额157，657.71元的增值税专票仍然有效且无条件遵守，否则四川渝大公司委托代理人黄福明有权从劳务费2，120，000元中扣除后支付…”***未向本院提交增值税发票，故157，657.71元应当从2，120，000元中予以扣除。第五，渝大公司未提交张明忠代支付民工工资138，275元及其他费用2，198，763.69元的证据，本院不予支持。综上，在签订《协商协议书》后，渝大公司或委托代为支付500，000元﹢286，000元﹢1，330，000元﹦2，116，000元，将《协商协议书》约定的税款157，657.71元在应付款项2，120，000元中扣减后，渝大公司向***超付工程款153，657.71元。

三、关于***是否应向渝大公司支付返工及维修费用138，275元的问题。本院认为，各方当事人对***系实际施工人均无异议。根据林芝市交通运输局项目管理中心作出的《整改通知书》，能够证明案涉项目存在整改内容，一审中提交的通话录音亦能证明***本人知晓案涉工程需要维修的事实。***作为实际施工人应当尽到维修义务。渝大公司一审中提交了维修照片、支付凭证和杨晓军出具的《杨晓军班组珠村公路维修工程量统计》《杨晓军久当卡公路维修工程量统计》《收条》，欲证实产生维修费的事实，但黄福明认可除案涉工程外，其与杨晓军之间仍存在其他合同关系，所付资金不能明确指向系案涉工程维修款，且渝大公司在二审中明确其一审主张的维修费138，275元系其他费用，并非维修费用，故对渝大公司主张维修费138，275元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。

四、关于渝大公司是否应向***返还管理费1，000，000元的问题。本院认为，黄福明代表的渝大公司与***于2017年9月29日签订的《合同协议书》中约定管理费2，000，000元。2018年10月25日由***、黄福明签字的《2017年-2018年林芝易地扶贫农村公路A标段合同价12，139，319元》中显示渝大公司在前期的工程款支付中已扣除2，000，000元的利润及管理费。第二，黄福明代表的渝大公司（甲方）与乙方***签订的《合同协议书》约定，甲方对乙方的工程进度、工程质量、安全生产等进行监督、检查和指导，并审查工程结算的有关资料。在卷证据亦能够证实渝大公司代付了工人工资、材料款等，对案涉工程进行了维修。第三，因渝大公司将工程违法转包给无施工资质的***，双方签订的《合同协议书》应属无效。协议书因违反法律规定而无效，并不影响认定协议中相关费用的约定是双方的真实意思表示。综上，对于***要求返还管理费1，000，000元的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，***系不具有施工资质的个人，其与渝大公司之间的合同系无效合同，但***作为案涉工程的实际施工人，与渝大公司之间进行了工程款结算，在当事人之间存在明确结算协议的情况下，应当以结算协议作为结算工程价款的依据，渝大公司应当按照协议内容向***支付工程款，现渝大公司已超付，***应当向渝大公司返还超付工程款153，657.71元。渝大公司主张维修费138，275元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。***主张退还管理费1，000，000元的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。

综上所述，渝大公司的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销西藏自治区墨脱县人民法院（2021）藏0423民初164号民事判决；

二、***于本判决生效之日起十五日内向四川渝大建筑工程有限公司返还超付的工程款153，657.71元；

三、驳回四川渝大建筑工程有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回***的全部反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费23，342.2元，由四川渝大建筑工程有限公司负担21，607.6元，***负担1，734.6元；反诉案件受理费7，482.6元，由***负担；二审案件受理费38，356.42元（四川渝大建筑工程有限公司已预交），由四川渝大建筑工程有限公司负担27，138.37元，***负担11，218.05元。

本判决为终审判决。

审 判 长　松吉卓玛

审 判 员　孙 丹 华

审 判 员　达娃玉珍

二〇二二年四月二日

法官助理　禹　　珊

书 记 员　姆　　地

书 记 员　杨　　君