某某教育和体育局与四川渝大建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省***人民法院 民事判决书 （2022）川1421民初2309号 原告：***教育和体育局，机构地址：眉山市***文林街道奎星街87号。 负责人：***，局长。 委托诉讼代理人：***，四川力恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，单位工作人员。 被告：四川渝大建筑工程有限公司，住所地：成都市青羊区罗家碾街158号附24号1层。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，四川索正律师事务所律师。 被告：***，男，生于1977年12月17日，汉族，住成都市温江区。 委托诉讼代理人：**，四川全盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，四川全盈律师事务所律师。 原告***教育和体育局（以下简称教育体育局）与被告四川渝大建筑工程有限公司（以下简称渝大建筑）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年4月1日立案受理后，渝大建筑向本院申请，要求追加***为本案被告，本院依法通知***作为本案被告参加诉讼。本案依法由审判员***适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人***、**，被告渝大建筑的委托诉讼代理人***，被告***的委托诉讼代理人**、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告仁寿教育和体育局向本院提出诉讼请求：1.被告四川渝大建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告***教育和体育局返还多支付的工程款374220.80元及利息（利息计算为：以374220.80元基数，从2020年12月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；如逾期未支付按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行；2.被告四川渝大建筑工程有限公司于本案判决生效后十日内向原告***教育和体育局支付违约金50000元；3.被告四川渝大建筑工程有限公司于本案判决生效后十日内向原告***教育和体育局支付律师代理费18500元；4.被告四川渝大建筑工程有限公司负担本案案件受理费。事实与理由：2017年原告教育体育局因实施义务教育均衡达标发展需要，依据《***发展和改革局关于***北斗镇大桥初级中学等六所学校义务教育均衡达标运动场建设项目可行性研究报告的批复》【**改（2017）481号文件】拟对***北斗镇大桥初级中学等六所学校义务教育均衡达标中涉及到运动场建设进行修建。2017年11月经招标代理公司华睿诚项目管理有限公司组织公开招标，确定被告渝大建筑中标，中标价425.9万元。2018年5月原告与被告渝大建筑就***北斗镇大桥初级中学等六所学校义务教育均衡达标运动场建设的施工事宜签订《施工合同》及合同附件《工程质量保修书》《安全生产合同》《工程建设项目廉政合同》。施工合同签订后，渝大建筑于2018年6月10日开工，于2020年12月14日竣工，并取得《竣工验收报告》，同日原被告双方及监理单位成都华西立信建设管理有限公司，设计单位四川国鼎建筑设计有限公司在《竣工验收报告》***予以确认，目前该项目工程已移交给***相关义务教育学校在使用。2021年9月原告依据***审计局和眉山市人民政府采购中心***分中心关于工程审计的相关文件的规定将该工程相关建设档案材料移送审计中标公司四川亚兴建设工程项目管理有限公司对案涉项目工程进行结算并审计为：存在面积、厚度不达标设计要求和现场未实施部分，核定后确认工程结算金额为2367932元，审核核减金额1656457元。原告经查阅会计账目得知截止至2021年9月已向被告渝大建筑支付工程款2742152.80元。原告多次向被告渝大建筑要求返还多支付的工程款及利息，均无果而终。2022年3月11日，原告因本案诉讼需要，与四川力恒律师事务所签订委托代理合同，支付该所律师费18500元。上述事实有《施工合同》、眉山市政府采购中标通知书、招标文件、结算审计项目合同、增值税发票、四川亚兴建设工程项目管理有限公司出具的《结算审核报告书》、财政资金支付凭证、《委托代理合同》等相关证据予以佐证。综上，原告为保护自身的合法权益，现依据《民事诉讼法》第一百一十九条之规定向人民法院提起诉讼，恳请人民法院依法查明本案事实并支持原告的上列诉讼请求。 被告渝大建筑辩称，渝大公司将案涉工程通过内部承包的方式交付给案外人***施工，渝大公司与***签订了内部承包合同，合同第2条第1款约定，乙方承担经营本工程，实行独立核算、自负盈亏。乙方承担工程项目的一切债权、债务。合同第2条第4款约定，乙方负责管理与本工程施工有关的一切事物，并承担本工程施工中所发生的一切法律责任。因此，本案的责任承担者应当是案外人***，渝大公司请求法院依法追加***为本案被告，以查明案件事实，以准确认定责任主体。案涉工程已经竣工验收，但原告的审计过程并不符合合同的约定，根据施工合同第67页第14.2条载明，工程竣工验收经政府审计部门审计后14天内，按照审计确认金额作为最终结算工程价款。该条已经明确了工程的审计条件，及政府审计部门审计，而案涉工程的审计系原告单方委托第三方公司审计，并不符合合同约定，渝大公司对此审计报告并不认可，此审计报告不能作为定案依据。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告***辩称，工程已经竣工验收且合格，出现后期审计与前期的竣工验收差距达到40%是不合理的。2021年6月28日，负责该项目对接人，教育体育局的***也向被告***公司的工作人员发送规费及税金的审核对比表，是273万余元，与其在2021年9月作出的审计报告相差甚远，2021年6月审计局已经对施工的现场进行踏勘。原告出示的审计报告的主体、程序、结果均不合法，审计报告是以错误的测量方法推算出结果，在审计单位进行踏勘时只取了两个点作为最后参考依据，根据中小学合成材料面层运动场地国标GB36246-2018验收至少取12个点，因此踏勘程序不符合国标，得出结果不准确，同时该工程中涉及的6个运动场其中有5个在2019年年底竣工验收合格并且交付使用，而渝大建筑与原告签订的施工合同专用条款15.2，缺陷的责任期期限为24个月，已经过了缺陷责任期，渝大建筑和***已经不需要对该工程的质量负责，同时在24个月后进行现场踏勘没有实际意义，也不能反映工程建设完成初级的真实状况，该工程系运动塑胶跑道及场地，其使用年限为5年左右，原告委托第三方在施工完毕3年后对使用寿命5年左右的工程进行踏勘不能作为最后审计依据，被告也无需对此承担责任，同时原告所称审计报告中认为被告有部分工程未施工，真实情况为被告在中标工程后，经三方协商，将该中学的土建部分交由案外人施工，但直到2020年案外人才将土建部分完成，但原告将其中部分工程项作为被告未施工的理由扣减工程款是不合理的，同时该审计报告中将北斗镇大桥中学、藕塘乡初级中学、石咀乡中级小学已经完成的基础部分全部予以扣除，但被告施工的基础内容均有施工单位、建设单位签字的签证单，收单方以及施工单位、建设单位、设计单位学区验收核实人员向单位验收人员集体签字的结算单，但审计报告中将上述所有内容全部予以扣除是于法无据的。在县审计局进行踏勘和验收时均称面积合格，但审计时却称面积缩小没有具体的理由。该审计报告只列举了上述质量缺陷、未施工部分，但没有给出扣除上述部分工程款的理由和依据。被告渝大建筑向原告出具的税票是11%的税点，后期国家税收政策调整为9%，在合同中没有约定节约的税金归谁所有，在没有明确约定税收承担主体的情况下，无论是上调还是下调税金，责任应当由出票人承担。被告没有违反合同约定，因此无需承担违约责任及律师费用等。原告没有举证证明被告在施工中有任何的安全事故，而审计报告直接将文明施工奖5万元直接扣除是不合理的。综上，应当驳回原告的全部诉讼请求，且被告保留未支付工程款的权利。 本院经审理认定事实如下：2018年5月，教育体育局与渝大建筑签订了《施工合同》，合同约定了工程进度款的支付、竣工结算、确信责任期及违约责任等。2017年12月22日，渝大建筑与***签订了《工程项目内部承包经营合同书》。于2019年1月9日对石咀乡中心小学、石咀乡初级中学、玉龙乡初级中学小学、藕塘乡初级中学、北斗镇大桥中学进行了验收，于2020年12月14日对富加镇初级中学进行了验收。 另查明，2020年6月***审计局对“工程造价咨询服务采购”进行国内公开招标，四川亚兴建设工程项目管理有限公司中标后于2021年5月19日至2021年9月3日对该项目结算进行了审核并出具《结算审核报告书》，该报告书中注明了工程结算金额为236.7932万元。体育教育局已向渝大建筑共支付工程款2742152.80元，原告要求被告返还多支付的工程款374220.80元，被告对此不予理会，原告遂诉至本院并提出上述请求。 上述事实，有原告向本院提交的统一社会信用代码证书、法定代表人身份证明、被告渝大建筑工商登记信息、《施工合同》、竣工验收报告、***审计局招标文件、四川亚兴建设工程项目管理有限公司企业信用信息公示报告、结算审核报告书、单位支付凭证及工商银行***支行交易流水记录、委托代理合同；被告渝大建筑提交的《工程项目内部承包经营合同书》等证据及当事人的当天***以证实。 本院认为，原告体育教育局以公开招标的方式，与被告渝大建筑签订的《施工合同》，未违反法律强制性规定，合法有效，应受到法律保护。关于《结算审核报告书》能否作为案涉工程款的结算依据。本院认为，双方在合同中约定按审计确认金额作为最终结算工程价款。教育体育局委托***审计局审计，***审计局通过公开招标的方式选取有资质的单位对案涉工程进行审核，并将审计报告送达双方。故该结算审核报告书是合法有效的。被告虽有异议，但庭审中也未要求重新审计，故《结算审核报告书》应当作为案涉工程款的结算依据。被告应当返还原告374220.80元。对其主张的利息，应当从主张权利之日起（2022年4月1日）计算，按一年期贷款市场报价利率计算至付清时止。关于原告主张的违约金是否成立，本院认为，在《施工合同》16.2中约定了承包人的违约情形及违约责任，被告渝大建筑将该工程非法转包给被告***且未按合同约定的时间竣工，该情形属于《施工合同》约定的违约情形，故被告渝大建筑应当承当违约责任。根据《施工合同》约定，本院酌定被告承担违约金20000元。关于原告的律师代理费是否该由被告承担，本院认为，双方在《施工合同》专用合同条款16.2.2.3约定违反除上述条款｛第16.2.1（2）、（4）、（5）（9）、（13）、（14）、（15）｝以外的其他条的发包人视情节轻重可处承包人2万元至合同总价20%的违约金，造成发包人损失的，承包人还应赔偿相应损失，包括发包人的保全、公告、公证、律师代理费等,故被告应当承担原告的律师代理费。关于被告***承担责任方式的认定，本院认为，虽然被告渝大建筑与被告***签订的《工程项目内部承包经营合同书》，但事实上属于违法分包。***系该工程的实际施工人，***应与渝大建筑对上述款项承担连带责任。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百八十二条、第五百八十五条、《中华人民共和国建筑法》第十五条、第二十九条、第六十七条判决如下： 一、被告四川渝大建筑工程有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告***教育和体育局返还工程款374220.80元及利息（利息的计算方式：以374220.80元为基数，从2022年4月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清时止）； 二、被告四川渝大建筑工程有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告***教育和体育局支付违约金20000元； 三、被告四川渝大建筑工程有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告***教育和体育局支付律师代理费18500元； 四、被告***对本判决第一、二、三项确定的债务承担连带清偿责任； 五、驳回原告***体育和教育局的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费7942元，减半收取3971元，由被告四川渝大建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。 审判员*** 二〇二二年六月十六日 书记员***