某某、某某*建设工程有限责任公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂28民终2404号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年1月6日出生，汉族，住重庆市万州区。

委托诉讼代理人：刘体会，女，系***之妻。

委托诉讼代理人：张耀芬，利川市东城法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：*****建设工程有限责任公司，住所地：湖北省恩施市黄泥坝居委会金家坝子。

法定代表人：向毅，公司负责人。

委托诉讼代理人：吴兴明，男，公司管理人员。

委托诉讼代理人：张浩，湖北圣树律师师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：*****建设工程有限责任公司利川分公司，经营场所：湖北省利川市东城街道办事处关东村****。

法定代表人：张海平，公司负责人。

委托诉讼代理人：吴兴明，男，公司管理人员。

被上诉人（原审被告）：利川市南坪初级中学，住所地：湖北省利川市南坪乡干堰村**。

法定代表人：金兴红，学校校长。

委托诉讼代理人：王旭，男，系学校副校长。

委托诉讼代理人：彭勇，男，系学校法制副校长。

上诉人***因与被上诉人*****建设工程有限责任公司（以下简称州**公司）、*****建设工程有限责任公司利川分公司（以下简称利川**公司）、利川市南坪初级中学（以下简称南坪初中）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2019）鄂2802民初3278号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人***的委托诉讼代理人刘体会、张耀芬、被上诉人州**公司的委托诉讼代理人张浩、吴兴明、利川**公司的法定代表人张海平、委托诉讼代理人吴兴明、南坪初中的委托诉讼代理人王旭、彭勇到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

***上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判州**公司、利川**公司支付***劳务工资156040元，一、二审诉讼费由州**公司、利川**公司共同承担。事实及理由：一、一审案由定性错误，本案应属劳务施工合同纠纷。***与利川**公司签订的合同系《建筑工程劳务施工合同》，***提供的纯劳务工种，本案应系劳务合同纠纷。二、一审判决认定事实不清，导致判决错误。一审中***提交了《建筑工程劳务施工合同》，该合同第二条对工程范围有明确约定，第四条约定：“本工地瓦工按140元/㎡计算”，利川市本地主体基础工程纯劳务按140-160元/㎡计算系市场行情，符合客观实际。***按**公司的委托代理人吴兴明的要求做完了基础工程，吴兴明也认可***完成的工程量是3457㎡，故按合同约定劳务工资应为483980元，扣除***的借支，州**公司、利川**公司还应支付***156040元劳务工资。三、一审判决未明确认定劳务承包范围，致使本案主要事实不清。***没有从事装饰工程技术，故不能承接装饰劳务部分，被上诉人所称的贴砖、水磨、洗漱台安装等均不属基础设施建设部分，系装饰装潢工程，若将这几项工作包含在内也不符合市场行情。关于室内贴砖吴兴明并未同意由***承包，由于***文化有限，没有发现利川**公司将贴砖完工后付已付贴砖工程的70%工程款写入合同第七项，以此达到给***单方增加工程量的目的。该内容应属无效内容。四、关于终结鉴定的原因和责任。***申请鉴定后未缴纳鉴定费系因发现鉴定机构不按鉴定规则进行鉴定，仅按2013《湖北省施工机械台班费用定额》的标准计算劳务费用，不参考合同中约定的140元/㎡计算，近年来劳务市场价格高涨，若按2013年的价格根本无法完成劳务。故正确的鉴定方法是依照费用定额，结合双方关于合同约定价格进行鉴定。当***发现鉴定机构的鉴定方式不正确后才不交费的。一审法院既不修正鉴定季候的错误，又不给***做释明或引导，直接驳回***的诉讼请求，做法不当，损害了***的权利。请求二审法院依法查明案件事实，予以改判或发回重审。

州**公司、利川**公司辩称：1、***与利川**公司所签合同情况属实，根据一审庭审情况及双方所签合同，可以确定***的承包范围不十分明确，对此双方在一审中均予以认可；2、一审中***人申请对已完工的工程量及人工费用进行鉴定，鉴定机构已经出具了征求意见稿，由于***不缴纳鉴定费，导致最终未出具鉴定意见报告，***应当依法承担举证不利的责任，请求法院依法驳回***的全部上诉请求。

南坪初中辩称：***与南坪初中没有直接的法律关系，南坪初中不存在欠***的工资，根据合同相对性原则，南坪初中不是本案的适格主体，请求驳回***对南坪初中的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：判令州**公司、利川**公司、南坪初中支付***工程款156040元，本案诉讼费由州**公司、利川**公司、南坪初中承担。

一审法院认定事实：州**公司于2012年7月20日注册成立，经营范围含房屋建筑工程、市政公用工程等。2017年11月14日南坪初中（发包人）与州**公司（承包人）签订《合同协议书》，将其学生宿舍楼建设工程发包给州**公司承建。州**公司承包该工程后于2017年11月23日注册成立了利川**公司，负责南坪初中学生宿舍楼项目的施工建设。2018年3月24日利川**公司（甲方）与***（乙方）签订《建筑工程劳务施工合同》将涉案工程的部分劳务分包给***，该合同载明：“……一、工程名称：利川市南坪初级中学学生宿舍楼建设项目二、承包范围图纸上所有瓦工班组在内的工程量（含地圈梁、基础及散水在内的工作），甲方只提供电源、电表开关箱及水泵。……四、承包价格及付款方式本工地瓦工按140元/㎡计算，含地圈梁、基础及散水在内。……七、付款方式基础验收合格至一楼完工后付已完工程量的70%工程款，主体完成后付已完主体工程量的70%工程款，粉刷完工后付已完工程量的70%工程款，室内贴砖完工后付已完贴砖工程量的70%工程款，剩余款项在整个工程竣工验收合格交付使用后付清。……”。***随后组织人员进场施工，于2018年10月20日撤离施工现场。***与二**公司对***所完成的工程项目无争议的有地圈梁、基础工程中倒柱子、倒板、砌砖、粉刷内外墙、第一楼找平、圈梁下层找平，一致认可***未完成的工作为散水。双方对***分包工程及完成情况所存争议为，二**公司称***未完成的工程还有61个厕所的回填、屋面保温的保护层、室外的散水、室内外贴砖、78个卫生间的洗漱台及物品台的安装、每层的水磨、楼梯梯步墙贴砖，***所完成的第一楼找平不合格。***称61个厕所的回填已完成，未完成的工作仅为散水，所完成的第一楼找平是合格的，二**公司上述所称其他未完成的工程不在***分包的工作之列，不应由***完成。涉案工程款二**公司称已付***351760元，***称二**公司只给***付了336600元。***与二**公司均称对涉案工程款至今还未进行最终结算。庭审中，***与二**公司基于前述争议达成一致解决方案，即以双方均认可的***已完成工程项目通过鉴定评价其所需人工劳务费作为二**公司应付***的劳务费数额，再扣减二**公司已付款后计算出其欠付***的款额。***遂当庭书面申请对双方均认可的***已完成工程项目的人工劳务费进行鉴定，一审法院按程序委托华夏城投项目管理有限公司进行相关鉴定。鉴定中，一审法院于2020年1月7日将华夏城投项目管理有限公司出具的《收费申请函》送达***通知其缴纳鉴定费用，***逾期未缴纳，遂终结了本次对外委托鉴定事项。

一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，***虽与利川**公司签订了《建筑工程劳务施工合同》，但***与二**公司对该合同中的第二项和第七项所表示的分包工程范围发生争议，致使双方对涉案工程款至今未进行最终结算。基于前述争议，***与二**公司在庭审中达成一致解决方案，即以双方均认可的***已完成工程项目通过鉴定评价其所需人工劳务费作为二**公司应付***的劳务费数额，再扣减二**公司已付款后计算出其欠付***的款额。但***申请鉴定后在鉴定进行中未按期缴纳鉴定费用，视为***放弃鉴定申请，应承担对二**公司应付款举证不能的后果。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费3424元减半收取1712元，由***承担。

二审期间，州**公司向本院提交了一份《华夏城投项目管理有限公司关于***在利川市南坪初级中学学生宿舍项目施工中已经完成工程的人工劳务费工程造价鉴定成果征求意见稿》，拟证实***申请鉴定后未缴纳鉴定费，应承担举证不能的法律后果。本院组织双方当事人进行了质证，经审查，该份证据与一审中华夏城投项目管理有限公司出具的工程造价鉴定成果（征询稿）的报告内容一致，客观真实，本院予以采信。

经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2019年6月4日***就其已完成的工程量申请鉴定，一审法院委托华夏城投项目管理有限公司鉴定，该公司于2019年12月5日出具《华夏城投项目管理有限公司关于***在利川市南坪初级中学学生宿舍项目施工中已经完成工程的人工劳务费工程造价鉴定成果征求意见稿》，载明根据***提供的资料工程鉴定造价为348275.62元，根据州**公司、利川**公司提供的资料工程造价为306631.4元。后因***未缴纳鉴定费用，致鉴定程序终结。

本院认为，建设工程施工合同系就完成不动产工程项目而订立的合同，合同标的为建设工程，本案中***与利川**公司签订的《建筑工程劳务施工合同》虽约定的是瓦工工程，但该瓦工工程系案涉南坪初中学生宿舍楼建设工程中的基础建设，属建设工程中的部分工程，***承接该工程后需组织人员、瓦工所需机械设备按照一定的程序和步骤完成约定工程，并非***个人提供单纯劳务，故***称案涉纠纷系劳务合同纠纷的上诉理由不能成立。州**公司在与南坪初中订立施工合同后，又将工程中的一部分工程再发包给***，由利川**公司与***签订合同，系对建设工程的分包，一审对案件定性准确。因***并非具备建筑劳务资质的施工单位，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，案涉《建筑工程劳务施工合同》属无效合同，但因案涉工程已竣工验收合格且投入使用，***请求支付工程价款应予支持。本案***与利川**公司签订的《建筑工程劳务施工合同》第二条就工程承包范围仅约定为“图纸上所有瓦工班组在内的工程量（含地圈梁、基础及散水在内的工作），甲方只提供电源、电表开关箱及水泵。”从该约定无法得出***承包工程的准确范围，现州**公司、利川**公司主张***承包工程中还有厕所回填、屋面保温层施工、室内外贴砖、卫生间洗漱台及物品台安装等工程，但***称其已完成除散水外的所有工程，所承包的工程范围并不包含前述二**公司主张的工作内容，故双方对***承包的瓦工工作内容范围存在争议，在对工程承包范围存在争议的情况下，对于工程款的结算不能按照合同约定的140元/㎡计算。现***要求二**公司支付工程价款，需对其已完成的工程量以及工程款承担举证责任，一审中***仅举出一份黄平、李付满、杨翠云签名证明的《2018年南坪中学学生宿舍楼瓦工做工资》，该证明中二**公司并未签字或加盖公章予以认可，庭审时二**公司对该证明的真实性亦提出异议，除此之外，***并未就其已完工程举出工程量完工单、现场签证单等施工资料。一审法院为查明***已完工程量委托华夏城投项目管理有限公司进行工程造价鉴定，在鉴定报告征求意见稿出来后***又拒不缴纳鉴定费，致使鉴定程序终结。综合前述情况，***对已完工程量以及已完工程量的工程造价并未完成举证责任，一审法院以其举证不能驳回其诉讼请求并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3424元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　向　蕾

审判员　吴　卫

审判员　宋九龙

二〇二〇年十二月十日

书记员　王　营