来凤县某某房地产开发有限公司、湖北中恩建设有限公司建设工程合同纠纷执行复议执行裁定书

湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院

执 行 裁 定 书

（2021）鄂28执复30号

复议申请人（被执行人）：来凤县**房地产开发有限公司，住所地：湖北省来凤县绿水镇上寨社区13号。统一社会信用代码：91422827074086388F。

法定代表人：吴小勇，该公司总经理。

申请执行人：湖北中恩建设有限公司，住所地：湖北省恩施市小渡船街道办事处旗峰大道173号1幢。统一社会信用代码：91422800058105331J。

法定代表人：吴立朝，该公司执行董事。

复议申请人来凤县**房地产开发有限公司（以下简称**公司）不服湖北省来凤县人民法院（2021）鄂2827执异6号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

来凤县人民法院在执行湖北中恩建设有限公司（以下简称中恩公司）与**公司建设工程施工合同纠纷一案中，**公司向该院提出书面执行异议。2021年4月13日，来凤县人民法院作出（2021）鄂2827执异6号执行裁定。

来凤县人民法院查明，中恩公司与**公司建设工程施工合同纠纷一案，经该院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、**公司所欠中恩公司工程款26621664元，定于2019年3月21日之前付清；二、案件受理费174908元，因调解结案减半收取87454元，申请保全费5000元共计92454元由中恩公司与**公司平均负担；三、中恩公司申请诉讼保全花费的保险费15000元，中恩公司与**公司平均负担；四、中恩公司自愿放弃其他诉讼请求。因上述协议不违反法律规定，该院于2019年3月18日作出（2019）鄂2827民初664号民事调解书，对上述协议予以确认。调解书生效后，**公司未履行法律文书确定的义务，中恩公司向该院申请强制执行。来凤县人民法院立案后【执行案号为（2019）鄂2827执466号】，在执行中申请执行人与被执行人自愿达成执行和解协议，该院于2019年8月26日作出（2019）鄂2827执466-1号执行裁定书，裁定：终结本院（2019）鄂2827执466号案件的执行程序。后因被执行人**公司未按执行和解协议履行，申请执行人中恩公司向来凤县人民法院申请恢复执行【恢复执行案号为（2020）鄂2827执恢143号】，在恢复执行中，来凤县人民法院依法对被执行人开发的位于来凤县绿水镇四合新区的“来凤县绿水镇商贸城”1-4#商住楼进行评估拍卖，评估价值为6173.02万元，减去绿水镇人民政府回购房价值1126.91万元，属于被执行人**公司的资产评估价值为5046.11万元，来凤县人民法院对属于被执行人的资产进行了两次拍卖均流拍，第二次流拍保留价格为4087.3491万元。2020年12月18日，被执行人**公司以其负债高于资产现有市值、现有资产明显不能清偿所有到期债务为由向来凤县人民法院书面申请移送破产审查，该院审查后于2021年2月3日作出（2020）鄂2827执恢143号执行决定书，决定：来凤县人民法院（2020）鄂2827执恢143号案件不移送破产审查。驳回了被执行人**公司移送破产审查申请。**公司不服（2020）鄂2827执恢143号执行决定书，于2021年4月6日向来凤县人民法院书面提出执行异议，请求撤销（2020）鄂2827执恢143号执行决定书，依法将该执行案件移送破产审查。

此外，执行中查明，被执行人**公司所提供的债务凭证证实其负债总额为4800万元左右，该4800万元债务中有近2000多万元为被执行人**公司与吴小勇、付庆华共同负担的债务。来凤县人民法院执行中评估拍卖的位于来凤县绿水镇四合新区的“来凤县绿水镇商贸城”1-4#商住楼仅为被执行人**公司资产，未包含吴小勇、付庆华的个人资产。

来凤县人民法院认为，《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）第2条规定：执行案件移送破产审查应同时符合以下三个条件：（1）被执行人为企业法人；（2）被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查；（3）被执行人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。本案中，异议人（被执行人）**公司资产（位于来凤县绿水镇四合新区的“来凤县绿水镇商贸城”1-4#商住楼）评估价值为5046.11万元，二次流拍价亦为4087.3491万元；而异议人所称其负债4800多万元，负债总额大于资产市值（4087.3491万元），但其中有近2000万元系异议人与吴小勇、付庆华共同负担的债务，异议人单独负担的债务不足3000万元。异议人将自己与他人共同负担的债务确认为自己独自负担的债务，并以此来确定其债务总额不符合法律规定；且异议人也不能证明共同债务人不能清偿共同债务。因此，异议人申请移送破产审查的请求不符合上述《指导意见》第2条第（3）项的规定。故该院（2020）鄂2827执恢143号执行决定书决定（2020）鄂2827执恢143号案件不移送破产审查的执行行为并无不当。综上，异议人**公司执行异议理由不能成立，其异议请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项的规定，裁定：驳回**公司的执行异议。

**公司向本院申请复议称，首先，复议申请人公司现有资产目前市值并不是5046.11万元，虽然评估公司评估的价值为5046.11万元，但是公司资产经过来凤县人民法院两次降价挂网拍卖，二次流拍价已经低至4087.35万元，但仍没有人参与竞拍。因此，公司资产市值并不是评估价5046.11万元，而是低于二拍流拍价4087.35万元。其次，复议申请人认为，审查是否符合破产条件，计算所负债务不应当只包括已经判决的债务，还应当包括复议申请人对外所负的全部未清偿债务。对于复议申请人对外所负共同债务，只有在复议申请人现有资产不足以清偿共同债务的情况下，剩余债务才由其他共同债务人承担。请求撤销来凤县人民法院（2021）鄂2827执异6号执行裁定，批准复议申请人的破产请求，并依法进行破产审查。

二审查明，确认**公司与吴小勇、付庆华共同负担债务的生效法律文书（2017）渝0101民初4637号民事判决书（债务数额800万元及其利息）、（2020）渝0101民初5626号民事调解书（债务数额本金40万元，利息50万元）、（2017）鄂2827民初239号民事调解书（债务数额800万元及其利息），相关权利人已分别向重庆市万州区人民法院、湖北省来凤县人民法院申请执行。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，执行案件移送破产审查的条件，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十三条已作出明确规定，即“作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意”,方可移送破产审查。为规范执行案件移送破产审查程序，保障执行程序与破产程序的有序衔接，最高人民法院发布《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》，该指意见明确规定，执行案件移送破产审查应同时符合以下三个条件：（1）被执行人为企业法人；（2）被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查；（3）被执行人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。本案中，复议申请人**公司虽申请将该公司作为被执行人的执行案件移送破产审查，但根据执行法院目前掌握的证据，该公司并不满足“资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”这一法定条件。**公司提交的负债证据中，有近2000万元系由多份生效法律文书确认的与吴小勇、付庆华共同负担的债务，且相关债权人均已申请执行。复议申请人**公司与吴小勇、付庆华作为共同债务人，对外均负有履行全部债务的义务。因此，在共同债务人吴小勇、付庆华个人财产清偿能力确定前，复议申请人**公司最终所负债务便不能确定。扣除前述生效法律文书确认的到期债务，**公司所负其他债务明显低于一审法院查封的该公司财产的评估价值。且并无证据证明除一审法院查封的**公司的财产外，**公司再无其他可供执行的财产。综上，一审法院认定**公司申请移送破产审查不符合移送审查条件，不违反法律及司法解释的规定。**公司的复议理由不能成立，其复议请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

驳回来凤县**房地产开发有限公司复议申请。

本裁定为终审裁定。

审判长　徐　东　海

审判员　??蔡?斌

审判员　??汪清淮

二〇二一年七月十四日

书记员　??张易鸣