宁波市国丰建材科技有限公司、宁波正一建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：毛夫定，该公司董事长。

委托诉讼代理人：葛亚国，该公司员工。

委托诉讼代理人：章永业，宁波市锦林法律服务所法律工作者。

上诉人宁波市国丰建材科技有限公司（以下简称国丰公司）因与被上诉人宁波正一建设工程有限公司（以下简称正一公司）建设工程合同纠纷一案，不服宁波市奉化区人民法院（2017）浙0213民初3965号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

国丰公司上诉请求：一、依法判令上诉人仅再支付被上诉人工程款3452754.15元；二、支持上诉人的其他诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，没有按照当事人约定的真实意思认定事实。超越资质导致无效的合同，应当尊重当事人的真实意思表示，认定案件事实。主合同与《补充协议》不可分割。法院应充分考虑双方签订合同的真实意思和诚实信用原则认定事实，结合《建设工程施工合同》附件1的内容，《补充协议》附录中的工程，除新增外都不应增计入工程款。从《建设工程施工合同》中的《承包人承揽工程项目一览表》可知，建设工程范围中，室外工程是包含在建筑工程款中，不另行计算工程款。一审鉴定多算工程款应当扣除。一审不应认定增加工程款的为8项，合计1959563元。一审认定应为扣减项，实际计算成增加项的工程48374元。一审认定应扣减但未扣减项124992元。其他应扣减没有扣减1571820元。以上四项合计3704749元。扣除5%质保金，剩余应支付金额为3452754.15元。二、一审应当判令被上诉人交付按实际施工绘制的施工图，上诉人该项诉讼请求依法应予支持。

正一公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

正一公司向一审法院起诉请求：国丰公司支付建设工程款8417316元，按工程款8417316元按月利率0.5%自2017年1月21日起计算到款清日止的利息。

国丰公司反诉诉讼请求：正一公司对涉案厂房给排水工程按照法院判决确定的保修方案履行工程质量保修义务，如正一公司未履行保修义务则由正一公司赔偿国丰公司损失100万元（具体金额以司法鉴定结论为准），正一公司向国丰公司提供真实反映建设工程项目施工结果的竣工图一套，赔偿逾期竣工损失873242元（按月租金327465.82元从2015年12月10日计算至2016年2月底）。

一审法院审理认定事实：根据正一公司的预算报价，双方经协商，发包人国丰公司作为甲方与承包人正一公司作为乙方于2015年4月15日签订了《建设工程施工合同补充协议》，约定建筑面积为21601㎡，其中厂房一20684㎡，厂房二917㎡，新增加建筑面积，参照建筑面积计算规则，以竣工验收实际测量面积计算；承包范围为厂房一、厂房二图纸图示全部内容、室外全部附属工程、附录内容，工程总体日期为7个月，以甲方批准的开工报告之日计起，具备设备安装条件，工期150天，甲方负有提供施工图三套（竣工图甲方提供，乙方配合相关材料），组织乙方、设计、监理等单位进行图纸会审和设计交底，做好图纸会审、交底纪要，按合同付款条件支付乙方工程款，逾期未支付，逾期超过10天以内，甲方承担0.1%的罚金，超过10天，甲方承担1%的罚金，甲方指定的外委项目有厂区回填土石方、厂区围墙、室内地坪加固桩基工程、消防泵房内消防设备，相应费用由甲方承担，“6.1以下原因造成竣工日期拖延，由乙方报甲方现场代表签署意见后，工期相应顺延：（1）因设计有重大变更造成停工或非乙方责任返工每次在1天以上……”，“8.1本工程承包总价计算方法：在承包人充分考虑施工期间内遇到的各种不确定因素，合同约定所有工程总造价按照总建筑物面积换算，固定单价850元/㎡，总造价1836万，增加部分最终结算时实际总造价为准”，“9.1（8）合同约定施工内容全部施工完毕，经甲方、监理、设计、勘察、质检、消防部门验收，验收合格，30个工作日内甲方支付至最终竣工结算价的85%，半年内支付至最终竣工结算价的95%。（9）甲方按5%的比例提取质量保证金。一年后若无质量问题，一次性无息全额返还”，“10.3根据工程质量要求，经征得设计单位和甲方同意后，乙方可以代用材料”，“10.5乙方未经正式书面形式请示甲方，并经甲方书面批准前，擅自使用的材料与工程设计和甲方要求不一致的，甲方不予承认工程量，相应损失由乙方承担。”，“11.1乙方严格按照施工图纸和附录内容规范施工，若因特殊情况对原设计进行变更或修改，须事先经甲方同意后，由原设计单位发出变更通知单并经甲方负责人签字后方为有效，否则不予认可”等内容，该协议的《附录》部分约定，“一、室外1.参照总平面布置图，厂房一室外南、北二侧为6m道路，东、西（雨棚外边线）二侧为10m道路，大门到装车雨棚区间等路面，路面做法参照厂房一地做法……若竣工实测总路面面积超过6000㎡，超出部分甲方补助乙方85元/㎡”，“4.参照室外工程施工图纸，包含图示所有室外生活给水、生产给水、雨水、生产污水、生活污水……能与厂房一、厂房二相应配套结合，完工后必须满足竣工验收各项要求”，“二、厂房一屋面檩条C型钢原图纸300×80×20×2.5型号现改为250×75×20×2.5热镀锌120克C型钢，乙方自担”。

2015年4月21日，国丰公司与正一公司签订了《建设工程施工合同》，约定施工范围、施工总日历天数为395天等内容。庭审时，正一公司、国丰公司均认可该工程未经招投标程序，签订2015年4月21日的《建设工程施工合同》仅用于备案需要，实际履行的为2015年4月15日的《建设工程施工合同补充协议》及《附录》。

合同签订后，正一公司进行了施工，在施工过程中正一公司就工程变更问题制作了工程变更联系单，国丰公司未在该联系单处盖章。国丰公司亦就施工问题、质量问题数次发通知书给正一公司。宁波顶津饮品有限公司通过邮件等形式反映所承租的厂房存在问题。2014年12月11日，国丰公司（甲方）与康师傅饮品投资（中国）有限公司（乙方）签订了《租赁合同》，约定月租金为327465.82元，租赁费起算日以甲方在约定时间内依《工程建设界面》完成厂区及厂房工程，并经甲乙双方验收合格（附双方认可的验收清单），且满足乙方的设备安装条件之日起计。后国丰公司（甲方）与宁波顶津饮品有限公司（乙方）又签订了《租赁协议》，约定租期为10年，自2016年3月1日至2026年2月28日，租金起算日为2016年3月1日，月租金为335675.56元。2015年11月30日、2015年12月19日，正一公司、国丰公司与第三人签订了《入厂协议书》，约定入厂进行设备安装。

报告日期为2015年5月5日的开工报告载明开工日期为2015年5月8日，说明中“施工图纸已经审定，施工组织设计已经编制并经批准”，施工单位正一公司盖章，建设单位国丰公司于2015年9月21日盖章。2015年12月24日，单位（子单位）工程质量竣工验收记录载明年产20万平方铝合金门窗项目厂房一，建筑面积20684平方米，开工日期2015年5月8日，完工日期2015年12月24日，工程验收合格。2016年5月31日，单位（子单位）工程质量竣工验收记录、单位工程（工程项目）竣工报告载明年产20万平方铝合金门窗项目厂房二，建筑面积917.2平方米，开工日期2015年5月8日，完工日期2016年5月31日，工程验收合格。2015年12月28日，正一公司出具承诺书，内容为“为促进项目早日竣工验收，请宁波市国丰建材科技有限公司配合完善竣工各项书面资料，此部分书面资料仅为满足竣验收资料需要，不作为最终实际验收结论。对于施工中实际存在的问题，我公司承诺愿意承担一切责任”。2016年7月11日，正一公司制作了年产20万平方铝合金门窗项目厂房二竣工验收汇报资料。2016年12月22日，宁波市房屋建筑工程竣工验收报告载明开工日期为2015年4月20日，竣工日期为2016年5月20日，建筑面积为21601㎡，完成的设计项目、完成合同约定情况等齐全，李建明在审查结论处写“符合要求”。工程质量包括给排水、燃气工程合格，存在问题无，验收合格。位于国丰公司厂区的铭牌显示年产20万平方铝合金门窗项目厂房一、二开竣工日期为2015年5月18日至2016年6月18日。

另查明，截止2017年1月20日，国丰公司支付了工程款1200万元。正一公司的资质类别及等级分别为建筑工程施工总承包叁级，钢结构工程专业承包叁级。2017年4月10日，正一公司将结算书交给国丰公司，国丰公司回函对该结算书内容有异议。2017年5月19日，国丰公司出具领条，确认领到正一公司年产20万平方铝合金门窗项目竣工资料叁份，竣工图贰份，在正一公司办公室领取。

2018年11月22日，鉴定机构中国建设银行股份有限公司宁波市分行出具了司法鉴定意见书，鉴定内容分为无争议事项、有争议事项，对各项工程内容价款分别作出了价格评估（因鉴定内容篇幅较大，详见该意见书）。

一审法院认为：本案的争议点在于合同效力、工程造价问题、工期是否延误以及延误损失问题、质量问题。

对于合同效力问题。该院认为根据实际履行《建设工程施工合同补充协议》约定，正一公司承包范围是厂房一、厂房二、室外全部附属工程、附属内容，施工的总建筑面积为21601㎡，其中厂房一20684㎡，而正一公司的资质类别及等级分别为建筑工程施工总承包叁级，钢结构工程专业承包叁级，根据《建筑企业资质管理规定》、《建筑业企业资质标准》规定建筑工程施工总承包三级资质可承担建筑面积1.2万平方米以下的单体工业、民用建筑工程，钢结构工程专业承包叁级可承担单体建筑面积15000平方米以下钢结构工程，故正一公司属超越资质等级承接该工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定属于无效合同。

对于工程造价问题。经该院委托，中国建设银行股份有限公司宁波市分行出具了司法鉴定意见书，对此国丰公司提出异议，该院认为被告国丰公司提出的异议不具备《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，且鉴定人员亦出庭接受质证，故对国丰公司意见不予采纳。现根据司法鉴定意见书的内容，经计算工程造价为20091180元（详见附件），扣除国丰公司已支付的1200万元及保修金5%，剩余工程款为7086621元，虽双方签订的协议无效，协议中关于付款的时间节点不应再对双方当事人具有拘束力，考虑到该工程已于2016年12月22日验收使用，在验收使用后正一公司需编制结算书，该结算书于2017年4月10日交付给国丰公司，即使国丰公司有异议，但不能因其对总金额有异议而免除应支付部分工程款的义务，兼顾平衡双方利益情形下，该院认为按7086621元按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年4月10日起计算较为合理。

对于工期是否延误以及延误损失问题。该院认为开工报告、宁波市房屋建筑工程竣工验收报告、厂房内的铭牌，对开工日期不同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条规定，该院认定涉案工程的开工日期为2015年5月8日，而竣工日期，正一公司认为是2016年5月31日，国丰公司认为是2016年12月22日，该院认为该工程包括厂房一、二等工程，需根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定以竣工验收合格之日即2016年12月22日作为实际竣工日期，虽然合同无效，但合同中约定的工期、质量标准等仍具有参考借鉴作用，施工期限已明显超过7个月的原工期约定。现正一公司未提供充足证据佐证工期延误的合理性，需承担相应的工期延误损失，被告主张按照承租人的月租金标准327465.82元自2015年12月10日至2016年2月底逾期竣工损失873242元，该金额具有合理性，该院予以支持。

关于工程质量问题。国丰公司提供了相关证据佐证并申请对工程质量进行鉴定，正一公司不予同意。该院认为国丰公司于2015年11月30日、2015年12月19日将承租人的设备入厂安装施工，承租人于2016年3月1日开始使用厂区及水管等进行生产，而该工程是在2016年12月22日竣工验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。现被告国丰公司以质量不符合约定主张权利，该院认为国丰公司擅自使用未竣工验收工程时，其应预见到该使用行为会导致其可主张工程质量权利的丧失，故该院对国丰公司因质量问题主张权利的诉讼请求不予支持。为此，国丰公司申请工程质量鉴定的事项已无意义，不予准许。

至于国丰公司要求正一公司提供真实反映建设工程项目施工结果的竣工图一套，该院认为2017年5月19日，国丰公司出具领条确认在正一公司办公室领到正一公司年产20万平方铝合金门窗项目竣工资料叁份，竣工图贰份。现被告无充足证据证明该领取的图纸并未真实反映工程项目施工结果，故对国丰公司该项反诉请求不予支持。

一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第六条、第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，作出如下判决：一、被告宁波市国丰建材科技有限公司于判决生效之日起十日内支付给原告宁波正一建设工程有限公司尚欠的工程款7086621元，并支付按7086621元按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年4月10日起计算至款清日止的利息；二、驳回原告宁波正一建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、反诉被告宁波正一建设工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿给反诉原告宁波市国丰建材科技有限公司逾期竣工损失873242元；四、驳回反诉原告宁波市国丰建材科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本诉案件受理费70721元，财产保全费5000元，合计75721元，由原告宁波正一建设工程有限公司负担11180元，被告宁波市国丰建材科技有限公司负担64541元，反诉案件受理费10830元，反诉被告宁波正一建设工程有限公司负担5049元，反诉原告宁波市国丰建材科技有限公司负担5781元，鉴定费80586元，由原告宁波正一建设工程有限公司、被告宁波正一建设工程有限公司各半负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交下列证据：竣工图一套[原件（已收回），来源系被上诉人向上诉人提供]，拟证明被上诉人提供的竣工图并非与客观实际相符的竣工图，被上诉人采用了欺骗手段让上诉人出具了所谓的收条等一系列证据，最终骗取竣工验收手续，人为制造了建设工程质量合格形式上的证据。另申请一位证人出庭作证。

被上诉人经质证后认为：该组证据并不属于二审新证据。

本院经审查认为，因上诉人已于2017年5月19日向被上诉人出具领条确认收到诉争工程竣工资料叁份、竣工图贰份，据此，本院对上诉人提供的上述证据不予认定，对其要求证人出庭作证的申请也不予准许。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为：上诉人与被上诉人于2015年4月分别签订了《建设工程施工合同补充协议》、《建设工程施工合同》各一份，对施工范围等条款进行了约定。因被上诉人超越资质等级承接诉争工程，双方签订的合同均应认定无效。诉争工程已验收合格，双方当事人在一审中均认可诉争工程未经招投标程序，《建设工程施工合同》仅用于备案需要，实际履行的为《建设工程施工合同补充协议》及《附录》，故双方应按《建设工程施工合同补充协议》及《附录》进行结算。上诉人现要求按照《建设工程施工合同》计算工程量，理由不足，本院不予支持。经一审法院委托鉴定，中国建设银行股份有限公司宁波市分行出具了司法鉴定意见书，上诉人虽提出异议，但该异议不具备《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，且鉴定人员亦出庭接受质询，一审法院据此对上诉人的异议不予采纳，并结合相关证据认定诉争工程造价为20091180元，并无不当。上诉人另于2017年5月19日出具领条确认领到被上诉人年产20万平方铝合金门窗项目竣工资料叁份、竣工图贰份，现再要求被上诉人交付按实际施工绘制的施工图，本院也不予支持。

综上所述，国丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费42770.93元，由上诉人宁波市国丰建材科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

（此页无正文）

审判长　　俞灵波

审判员　　朱亚君

审判员　　赵保法

二〇一九年十一月五日

法官助理汪学良

书记员陆琼

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