河南省邦鹏建筑工程技术有限公司、某某建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）豫民申736号

申请人（一审被告、二审上诉人）：河南省邦鹏建筑工程技术有限公司。住所地：郑州市金水区纬五路**号院***室。

法定代表人：陈伟，该公司经理。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1970年9月14日出生，汉族，住河南省郏县。

委托代理人：吴强、马俊雅，河南长顺律师事务所律师。

被申请人（原审被告）：郏县水利局。住所地：郏县龙山大道**号。

法定代表人：赵志伟，该局局长。

委托代理人：赵田野，河南天广律师事务所律师。

申请人河南省邦鹏建筑工程技术有限公司（以下简称邦鹏公司）因与***、郏县水利局建设工程施工合同纠份一案，不服平顶山市中级人民法院（2017）豫04民终1425号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

邦鹏公司申请再审称：一、原判适用法律错误。邦鹏公司与***所签订的合同应为无效合同。在合同无效情况下，企业管理费、利润、税金都不应当得到支持。二、鉴定内容不真实，程序违法。原判依据鉴定认定***完成的工程款不当。1、鉴定的工程款远高于邦鹏公司与郏县水利局的竣工结算价款不符合常理。２、原审程序违法。一审法院未通知鉴定人员出庭的情况下，采用该鉴定意见不当。二审法院在邦鹏公司递交鉴定人出庭作证申请、重新鉴定的情况下，仍然不通知鉴定人出庭作证，程序违法。请求立案再审。

***答辩称：一、依照法律规定，建设工程施工合同无效，建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。该工程由***施工，且工程已经验收合格，邦鹏公司已经拿到全部工程款，***主张自已施工部分的工程款并无不妥。二、本案中鉴定机构是双方通过法院共同选定的，现场勘验也是在双方都在场的情况下由鉴定人员进行的，鉴定人员都是具有鉴定资质的人员，所作出的鉴定意见书是合法有效的，应当予以认可。请求驳回邦鹏公司的再审申请。

郏县水利局同意邦鹏公司再审意见。

本院经审查认为：一、关于施工合同被确认无效后企业管理费、利润、税金应否支持的问题。本案邦鹏公司将部分工程分包给没有施工资质的***施工，原审依法认定双方签订的施工合同无效并无不当。但根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条规定，建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。说明施工合同被确认无效后，发包方仍然应当以合同价向承包人支付工程款，至于施工合同无效后企业管理费、利润、税金是否不应计入工程价款法律并没有规定。因此，邦鹏公司申请再审称施工合同无效后企业管理费、利润、税金都不应当得到支持没有相应的事实根据和法律依据。二、关于鉴定结论应否作作为本案的定案依据问题。１、鉴定程序合法。由于本案中邦鹏公司与***没有签订施工合同，且邦鹏公司对***提交的结算清单不予认可，故原判在双方同意情况下，委托鉴定，鉴定程序合法。2、关于鉴定的工程款是否远高于邦鹏公司与郏县水利局的竣工结算价款问题。邦鹏公司与发包方签订的合同价款是1302740.91元，邦鹏公司只就部分工程分包给了***，邦鹏公司与***之间没有签订施工合同，一审卷中有两份***制作的结算清单，一份是235056元，一份是190817元，邦鹏公司工作人员张慧意作为证据提交法院，在两份结算清单不一致的情况下，***申请鉴定，一审法院委托有关机构进行鉴定，鉴定工程款为208414.08元，邦鹏公司称鉴定的工程款远高于邦鹏公司与郏县水利局的竣工结算价款没有事实根据。从双方提供的结算清单来看，鉴定结论还是比较客观的，原判依此结论判决并无不当。另外，邦鹏公司已支付***工程款125000元，其称***的工程价款只有9万元，原审判决20多万元不当的理由也不能成立。邦鹏公司所提出的鉴定人员出庭质证不足以引起本案进行再审。综上，邦鹏公司的再审申请理由不能成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回河南省邦鹏建筑工程技术有限公司的再审申请。

审判长　　王春娥

审判员　　蒋瑞芳

审判员　　李百福

二〇一八年七月二十五日

书记员　　赵永利