中国水利水电第十一工程局有限公司与宿迁市第三建筑工程有限公司、南水北调东线江苏水源有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省宿迁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏13民终392号

上诉人（原审被告）：中国水利水电第十一工程局有限公司,住所地河南省三门峡市黄河南路147号。

法定代表人：张玉峰,该公司总经理。

委托诉讼代理人：崔维民，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈文建，河南言东方律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宿迁市第三建筑工程有限公司,住所地江苏省宿迁市宿城区卫生路6号。

法定代表人：袁松，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙德苏，该公司项目部经理。

委托诉讼代理人：李先宇，江苏正四方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南水北调东线江苏水源有限责任公司，住所地江苏省南京市上海路5号。

法定代表人：荣迎春，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宣守涛，南水北调东线江苏水源有限责任公司员工。

委托诉讼代理人：冯春琴，该公司员工。

上诉人中国水利水电第十一工程局有限公司（以下简称水利公司）因与被上诉人宿迁市第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）、南水北调东线江苏水源有限责任公司（以下简称水源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2018）苏1323民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

水利公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：1.一审对涉案仓库土建工程的事实认定错误。根据水利公司、水源公司2012年12月19日签订的《泗阳站厂区设施工程分包合同》内容，仓库工程不在该合同施工范围，水利公司也未就仓库工程向三建公司发出变更通知及签订补充协议。根据水源公司的招标文件和工程项目总价表记载，涉案仓库土建工程不在水利公司承包水源公司工程范围之内，水源公司将涉案仓库土建工程交三建公司施工，对此水利公司不知情。在三建公司施工完毕后，三建公司无法与水源公司结算该仓库工程款。水源公司让水利公司签收施工图及申报工程款，2015年2月11日水利公司申报651098.49元工程款，水源公司只批准192117.79元，对涉案仓库工程款458980.70元未予审批，该款也未支付给水利公司。2.一审对保证金及审计风险金的认定事实错误。根据水利公司、水源公司2012年12月19日签订的《泗阳站厂区设施工程分包合同》内容，水利公司、水源公司约定结算资金到位后按比例支付，水利公司已经于2018年7月9日将水源公司诉至法院，要求水源公司支付拖欠的工程款（含有保证金等）及分包工程款（含质保金、安全保证金、审计风险金），因此本案应中止审理。待水利公司诉讼的案件判决后，水利公司将拖欠三建公司的质保金、安全保证金、审计风险金支付给三建公司。3.一审对水源公司欠付水利公司的工程款事实认定错误。对于审核结算造价9471万元，水利公司在另案中已经提出异议，所谓水利公司的参会人员未得到水利公司授权，水利公司也未在审核结算报告上签字盖章确认，故对于审核结算造价水利公司不认可，一审认定水利公司承包水源公司工程造价为9471万元错误。事实上，水源公司欠付水利公司工程款20863002.34元，一审认定水源公司拖欠水利公司工程款176166.76元错误。4.一审程序违法。一审法院对本案没有管辖权。

被上诉人三建公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

被上诉人水源公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

三建公司向一审法院起诉请求：水利公司、水源公司支付工程款1058051.01元（站区设施工程款599070.31元、仓库工程款458980.7元）。

一审经审理查明：2009年12月14日，水源公司将南水北调东线第一期工程泗阳站工程土建施工及设备安装工程发包给水利公司。

2012年12月19日，三建公司（乙方）与水利公司（甲方）签订泗阳站厂区设施工程分包合同，主要约定：甲方将南水北调东线第一期工程泗阳站工程土建施工及设备安装工程中的泗阳站管理楼东侧花池、业主办公楼周边道路铺砖等部分厂区设施工程发包给乙方。开工时间2012年12月19日，竣工日期2013年1月30日。工程竣工后，乙方向甲方提出书面申请，并提供完整的技术竣工资料，以业主向甲方竣工验收时间作为本合同的竣工验收日期。工程承包方式为整体切块，包质量、安全、工期。对于业主合同价执行部分甲方按乙方完成泗阳站工程合同实际结算额的11%（不包含税金）收取管理费，变更和索赔部分按照业主批复额的11%（不包含税金）收取管理费，合同外新增加部分，按照业主批复额的11%（不包含税金）收取管理费。工程款支付依据乙方已办理的月结算款，工程结束后视甲方资金到位情况按比例支付，如未按规定办理结算则不予付款，质量保证金5%、安全保证金5%按照实际完成的工程款为基数进行扣除，质量保证金待业主返还甲方质量保证金后无息退还，安全保证金待合同履行结束无安全事故无息退还。工程结束验收合格质保期即届满。

2013年3月14日，水源公司增加泗阳站仓库工程。2013年3月15日江苏河海工程建设监理有限公司（监理单位）向水利公司交付泗阳站仓库施工图纸。后该仓库增量工程由三建公司实际进行施工。

2013年10月17日，三建公司（乙方）与水利公司（甲方）签订泗阳站厂区设施工程合同补充协议，主要约定：乙方合同外项目按照监理业主审批按月支付后扣留审计风险金（按10%比例）。最终审批按照项目审计后结果给予支付，如最终审计所抽出金额大于所扣留审计风险金，甲方将从其他款项里进行扣除，仍不足者向乙方追缴，乙方应予承担。甲乙双方的结算一律以最终审计结果为准办理最终结算。

2014年1月24日，三建公司与水利公司对泗阳站管理楼东侧花池、业主办公楼周边道路铺砖等部分厂区设施工程工程款进行第一次结算，工程款数额2301652.65元，扣除质量保证金115099.13元、安全保证金115099.13元、审计风险金230198.27元等后支付三建公司1553500.56元。

2015年2月5日，水利公司向江苏河海工程建设监理有限公司（监理单位）报送的已完工程量汇总表、新增项目月支付明细表均包含仓库土建工程部分。

2015年2月14日，三建公司与水利公司对泗阳站管理楼东侧花池、业主办公楼周边道路铺砖等部分厂区设施工程工程款进行第二、三次结算，第二次结算工程款数额713264.87元，扣除质量保证金35663.24元、管理费78459.14元、审计风险金71326.49元后支付三建公司527816元。第三次结算工程款数额211226.99元，扣除管理费23234.97元、保证金10561.35元、审计风险金21122.7元后支付三建公司156307.97元。

截至2016年12月31日，水源公司共计向水利公司支付工程款101814149.24元【预付款17002953.03元+工程款74512620.14元+质保金3886357.2元+业主代扣材料款8946218.87元+400000元（付款申请表429791.5元，实际直接支付南京深圳装饰安装工程有限公司400000元）+工程款66000元】。

一审庭审中，水利公司陈述涉案工程于2014年7月完成合同验收。水源公司陈述2014年6月25日完成合同验收，且已交付使用。关于涉案仓库土建工程价款三建公司、水利公司、水源公司均同意按照405900元确定。

第一次庭审中，水利公司对水源公司提供的南水北调东线一期工程泗阳站工程土建施工及设备安装部分竣工结算价款94717580元（含甲供材料）、85566919元（扣除甲供材料后）无异议，对南水北调东线第一期工程泗阳站水土保持工程结算确认价2811557元无异议；对南水北调东线第一期工程泗阳站工程主副厂房装饰工程竣工结算确认价4461179元不予认可。

一审另查明：三建公司经营范围包括二级房屋建筑、三级市政工程施工、管道安装、防腐施工、铁路公路专用线养护等。

一审法院认为，关于涉案仓库土建工程的发包人问题。三建公司主张由水利公司、水源公司共同发包，水利公司主张系由水源公司发包，水源公司主张发包人为水利公司。水利公司承包了水源公司的南水北调东线第一期工程泗阳站工程土建施工及设备安装工程，涉案仓库土建工程为增量工程，确定仓库土建工程后将施工图纸交给水利公司，水利公司在之后报送的工程量汇总表等资料中也包含了该仓库土建增量工程，结合该仓库增量工程由三建公司实际施工事实，能够认定涉案仓库土建增量工程由水源公司发包给水利公司，再由水利公司发包给三建公司。

三建公司与水利公司订立涉案泗阳站厂区设施工程分包合同、仓库土建增量合同，应当系双方真实意思表示，且不违反法律规定，该合同应属有效。三建公司依约履行施工义务后，水利公司应当按照约定支付工程价款。

关于泗阳站厂区设施工程分包合同涉及的工程价款支付条件是否具备问题。水利公司主张工程于2014年7月完成合同验收，水源公司主张工程于2014年6月25日完成合同验收且已交付使用，按照三建公司与水利公司“工程结束验收合格质保期即届满”的约定，且水利公司自认收到质保金3886357.2元，涉案工程无证据表明发生安全事故，故质量保证金、安全保证金支付条件已具备。三建公司与水利公司分别于2014年1月24日、2015年2月5日对工程款进行结算，庭审中水利公司认可水源公司提供的南水北调东线一期工程泗阳站工程土建施工及设备安装部分竣工结算价款94717580元（含甲供材料）、85566919元（扣除甲供材料后）的金额，故最终决算工程价款已确定，但水利公司未明确关于涉案工程竣工决算工程价款应当扣除涉案工程审计风险金具体数额，也未明确是否与其同三建公司结算之间是否存在差异，应当认定水利公司为其利益不正当阻止审计风险金支付条件成就，依法应当视为该审计风险金支付条件已成就，水利公司应当支付该部分款项。综上，一审法院对三建公司要求水利公司支付工程款599070.31元【保证金（115099.13元+115099.13元+35663.24元+10561.35元）、审计风险金（230198.27元+71326.49元+21122.7元）】的主张予以支持。水利公司主张涉案工程款应扣除三建公司尚欠其租赁费用，因与本案非同一法律关系，三建公司也不同意在本案中一并处理，故对水利公司的此项主张不予支持，水利公司可另案主张权利。

关于涉案仓库土建工程价款，三建公司、水利公司、水源公司均同意按照405900元确定，故对三建公司要求水利公司支付涉案仓库土建工程价款405900元的主张予以支持，超出该部分的主张不予支持。

三建公司作为涉案工程的实际施工人，可以要求发包人即水源公司在欠付工程价款范围内承担责任。因水利公司对水源公司提供的南水北调东线第一期工程泗阳站工程主副厂房装饰工程竣工结算确认价4461179元不予认可，故无法确定总工程款的数额，但水源公司自认工程款总额为101990316元，扣除水源公司已支付给水利公司的101814149.24元，水源公司应当在其自认的欠付工程款176166.76元（101990316元-101814149.24元）范围对水利公司的涉案支付工程款义务承担连带责任。三建公司主张水源公司对涉案工程款承担连带责任，因三建公司未能提供证据证明水利公司欠付工程款具体数额，应当承担举证不能的不利法律后果，所以一审法院对三建公司要求水源公司对涉案工程款在176166.76元范围内承担连带责任的主张予以支持，对超出该部分的主张不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、中国水利水电第十一工程局有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付宿迁市第三建筑工程有限公司工程款1004970.31元；二、南水北调东线江苏水源有限责任公司对判决主文第一项确定的义务在176166.76元范围内承担连带偿还责任；三、驳回宿迁市第三建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14322元，由宿迁市第三建筑工程有限公司负担719元，由中国水利水电第十一工程局有限公司负担13603元。

二审中，双方当事人均未提供新的证据。

二审中，水利公司放弃关于管辖权异议的上诉请求,对此本院予以确认。水利公司、三建公司就诉讼中的钢管扣件租赁费用达成协议：现场剩余的钢管扣件均归三建公司所有，由三建公司给付水利公司钢管租赁费用及材料费用共26000元，双方就此问题不再产生争议。本院对该协议也一并予以确认。

关于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本案争议焦点为：1.就涉案仓库土建工程，三建公司、水利公司、水源公司之间的关系如何确定。2.涉案工程的保证金及审计风险金返还是否届期。3.一审判决水源公司在176166.76元范围内承担连带偿还责任是否适当。

关于第一争议焦点。本院认为，就涉案仓库工程，审理中水源公司、水利公司、三建公司均称没有施工合同，对此本院予以确认。但涉案工程的监理单位向水利公司交付了该工程施工图纸，三建公司实际施工了该工程，另外水利公司向监理单位报送的已完工程量汇总表、新增项目月支付明细表中也包含仓库土建工程部分，且水利公司与水源公司的结算范围中含有争议的仓库工程量，故可以认定涉案仓库工程系由水源公司承包给水利公司，再由水利公司转包给三建公司。

关于第二争议焦点。本院认为，水利公司主张对于质保金、安全保证金、审计风险金应待其诉讼水源公司案件判决生效后，再行扣除相关费用后，然后由其归还给三建公司。在本案审理期间，水利公司确向一审法院诉讼水源公司，请求水源公司支付工程款2004333.50元及利息、拖欠增加项目工程款2400625.81元、索赔项目款13878898.84元、质保金2579144.19元及利息，但其后于2018年12月28日因未补交案件受理费被一审法院裁定按撤回起诉处理。根据该事实可以认定水利公司也认为水源公司应该返还质保金、安全保证金、审计风险金，但其后因自身原因放弃诉讼，故其抗辩的待该案判决生效后再行支付的理由，因其自身行为导致不能成立，一审判决水利公司支付三建公司质保金、安全保证金、审计风险金并无不当。

关于第三争议焦点。本院认为，对于一审判决第二项，三建公司并未上诉，因该判决项不损害水利公司的权益，故本院对该项判决予以确认。水利公司上诉称其不予认可审核结算造价9471万元，且一审认定水源公司欠付水利公司176166.76元错误，故一审判决第二项错误。因一审判决中并未对审核结算造价的效力进行认定，也未确认水源公司欠付水利公司款项数额，仅是按照水源公司认可的欠款数额判决其对三建公司的工程款承担连带给付责任，故水利公司的该项上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。

综上，上诉人水利公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。因二审中，三建公司自愿给付水利公司钢管租赁费用及材料费用共26000元，该给付款项与水利公司应给付的工程款两相冲抵后，水利公司还应给付三建公司工程款978970.31元，故一审判决的给付工程款数额应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：

一、维持江苏省泗阳县人民法院（2018）苏1323民初1402民事判决第二、三项；

二、变更江苏省泗阳县人民法院（2018）苏1323民初1402民事判决第一项为：中国水利水电第十一工程局有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付宿迁市第三建筑工程有限公司工程款978970.31元。

二审案件受理费14322元，由上诉人中国水利水电第十一工程局有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　徐　兵

审判员　庄云扉

审判员　吴振环

二〇一九年四月十日

书记员　沈飞耀