***、***与***、河南**市政建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省柘城县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫1424民初5873号 原告：***，男，1977年2月12日出生，汉族，住河南省柘城县。 原告：***，男，1963年4月21日出生，回族，住河南省柘城县。 两原告共同委托诉讼代理人：***，河南向东律师事务所律师，代理权限特别授权。 被告：***，男，1958年12月20日出生，回族，住河南省柘城县。 委托诉讼代理人：***，河南心诚律师事务所律师，代理权限特别授权。 委托诉讼代理人：***，河南心诚律师事务所律师，代理权限一般代理。 被告：河南**市政建设有限公司，住所地河南省商丘市柘城县******42号，统一社会信用代码91411424706696265J。 法定代表人：***，职务总经理。 委托诉讼代理人：**，女，1977年12月18日出生，汉族，住河南省柘城县，系公司员工，代理权限特别授权。 原告***、***与被告***、河南**市政建设有限公司（以下简称“**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年6月17日作出（2021）豫1424民初7486号民事判决，原告***、***不服该判决提起上诉。商丘市中级人民法院于2022年8月22日作出（2022）豫14民终4002号民事裁定，撤销本院（2021）豫1424民初7486号民事判决并发回重审。本院于2022年9月9日立案后，依法另行组成合议庭，分别于2022年11月21日、2023年1月23日公开开庭进行了审理。原告***、***及其共同委托诉讼代理人***、被告***的委托诉讼代理人***、被告**公司的委托诉讼代理人**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***、***向本院提出诉讼请求：1.依法判决两被告支付两原告剩余工程款3100000元及利息；2.保全费、诉讼费由两被告承担。事实与理由：2016年11月15日，被告***将承包被告**公司位于柘城县丹阳大道的人行道、路沿石、绿化承包给两原告，双方签订协议书，约定了具体内容及付款方式，工程总造价1167万元，工期一年，付款方式为竣工完成后验收合格后十日内向原告支付总工程款的40%以上，竣工半年内第二次付款30%，二年内付清，且被告***需要在2016年春节前付给原告10%。根据柘城县丹阳大道（S326-未来大道）辅道建设工程结算审核报告内容可知，目前该工程已经竣工近四年，质量合格，工程款已支付给两被告，被告理应按照协议约定向原告支付工程款。被告虽已向原告支付部分工程款，但截至目前仍拖欠原告工程款310万元，经催要被告以种种理由推脱未付至今。为此，两原告提起本案诉讼。 被告***辩称，原告诉请剩余工程款没有依据，原、被告双方系个人承包，根据原告承担的工程已即时结清，请求依法驳回原告诉请。 被告**公司辩称，1.其与原告不认识，也不存在合同关系，不应向原告支付工程款；2.案涉工程属于被告***承建的工程，***与两原告的承包关系与其无关。综上所述，其与原告没有合同关系，且原告所述也证实了该事实，请法院查明合同关系事实，驳回原告诉讼请求。 根据双方当事人的诉辨意见，本院归纳本案争议焦点：两原告诉请两被告支付工程款3100000元有无事实和法律依据，应否予以支持。 原告***、***向本院提供的证据：1.原告身份证复印件2张、协议书1张、被告**公司企业信息2张。证明原、被告主体适格；2.柘城县东产业区丹阳大道辅道工程施工合同协议书7张、协议书1张、通话录音光盘1张、工程结算审核定案表及工程竣工验收备案表7张。证明被告**公司在2016年8月23日与柘城县交通运输局签订了柘城县东产业区丹阳大道辅道工程施工合同，工程总造价22003768元，后被告***与两原告于2016年11月15日签订协议书，将丹阳大道辅道工程人行道、路边石、***砖工程承包给原告，并约定付款时间，被告***对该工程中的绿化部分系两原告承包并施工完成认可，该工程于2018年10月26日竣工验收，质量合格。综上可以证明两原告通过被告***承包了被告**公司分包的柘城县东产业区丹阳大道辅道工程施工合同人行道、路边石、***砖、绿化、公交车站台、小路口硬化等工程项目，被告应按协议约定向原告支付工程款；3.施工图纸150页、现场签证单及说明8张、业主单位证明人出具证明1张、证人证言1张。证明丹阳大道辅道工程施工合同施工的具体内容和原告施工项目详细信息，以及两原告承包并实际施工完成了柘城县东产业区丹阳大道辅道工程施工合同中两侧路边石、***、绿化、公交车站台、人行道、花坛培土、人行道地基培土、小路口硬化等工程项目。综上可以证明原告与被告签订承包合同，在施工中更改、追加部分项目，施工图纸可确认合同更改部分，现场签证单及业主单位证明人出具的证明可以证明原告所承包及实际施工的项目包括上述工程；4.柘城县丹阳大道（Ｓ326-未来大道）辅道建设工程竣工结算审核报告196张、投标总价3张、银行交易流水5张、协议书1张。证明柘城县丹阳大道辅道建设工程已竣工，并进行审计，其竣工结算审核报告中单位工程结算价汇总表、分部分项工程和单价措施项目清单与计价表等内容及协议书与工程结算审核定案表可以确认两原告承包工程总价计11674440.26元，被告***向原告***通过银行转工程款700余万元，原告主张被告仍下欠310万元工程款有事实和法律依据；5.柘城县丹阳大道小路口硬化《现场签证单》一份（彩色复印件，柘城县交通运输局副局长、丹阳大道项目负责人***在该复印件上签字确认，原件保存在柘城县交通运输局）、柘城县丹阳大道小路口硬化《路口剖面图》一份（彩色复印件，柘城县交通运输局副局长、丹阳大道项目负责人***在该复印件上签字确认，原件保存在柘城县交通运输局，该图由上诉人***制作）、柘城县丹阳大道小路口硬化所用Ｃ30商品混凝土的《预拌砼运输单》共15张（票据载明工程地点是丹阳路）。证明丹阳大道小路口硬化共使用标号为Ｃ30的商砼共399立方，由***采购并实际用于丹阳大道的施工；6.***鑫岭石业有限公司的营业执照照片一份、负责人王均余联系电话截图一张、负责人王均余所发公司厂址及生产车间现场照片6张、被告***向王均余银行转款凭证三份（其中一份汇款人是***爱人***）。被告丹阳大道公交车站台所用五莲花防滑烧石砖系原告向***鑫岭石业有限公司采购，并由原告施工；7.柘城县丹阳大道《公交站台剖面图一份》（彩色复印件，柘城县交通运输局副局长、丹阳大道项目负责人***在该复印件上签字确认，原告保存在柘城县交通运输局，该图由***制作）、丹阳大道公交车站台所用Ｃ15商品混凝土的《预拌砼运输单》共9张。证明丹阳大道公交站台混凝土垫层共使用标号为Ｃ15的商砼共156立方，所用Ｃ15商品混凝土由原告采购并实际施工用于丹阳大道；8.原告与***2017年4月12日所签《丹阳大道绿化协议书》原件一份（实际施工丹阳大道任庄以北绿化部分）、***与***结婚证一份及商丘春雨园林绿化有限公司《营业执照》复印件一份（公司法人为***爱人***）、***与***2017年4月19日所签《***供需合同》原件一份、***收条三份及结清收条原件一份。证明丹阳大道绿化由原告实际施工，其中任庄以北部分由上诉人与***签订合同并实际施工；9.原告与***2018年4月7日所签订绿化《协议书》复印件一份（原件由***合伙人***保管，施工范围是丹阳大道任庄以南绿化部分）、***证人证言一份及绿化施工领款记录共7份（原件）共计120.2万元。证明丹阳大道绿化由原告实际施工，其中任庄以南部分由上诉人与***签订合同并实际施工；10.原告***与***（微信名：春***183××××****）微信聊天记录及微信转账记录（三笔分别是10000元、31360元、17970元）一组。证明2020年4月份原某死亡补树苗***两次向***采购第一次***106棵、****500棵、****500棵，货款31360元，第二次采购***107棵，***300斤，货款27970元；11.原告***与微信名为*****购销鄢陵花木市场的微信聊天记录及微信转账记录（四次共18410元）一组。证明2020年2月因原某死亡补树苗***向*****购销鄢陵花木市场采购****、大叶**等树苗共付款18410元；12.原告***与***2020年4月份微信聊天记录及微信转账记录一组。证明2020年因树苗死亡补树苗***向***采购白蜡树苗共付款8400元（微信转账7400元加1000元定金）。证据10-12证明丹阳大道绿化由原告实际施工，后于2020年2月份至4月份，因原某死亡补树苗，上诉人分别采购树苗并进行了补种；13.银行流水三页、结婚证、户口本、身份证复印件。证明***与***系夫妻关系，***分别于2016年9月22日通过中国银行向***转账300000元、于2016年12月8日通过邮政储蓄银行向***汇款400000元，***于2018年4月15日通过中国银行向***转账100000元，该800000元系丹阳大道工程好处费；14.2022年12月29日***书面证明一份。证明被告***的施工与原告无关，也并不重复；15.***向被告***转账1000000元的银行流水。证明被告***于2016年11月15日向原告***转账的600000元系偿还该1000000元的借款；16.转账记录六张（当庭出示，庭后未补交）。证明原告向有关资料人员支付本案资料制作费13000元的事实。 被告***向本院提供的证据：1.2022年12月7日***证言及身份证复印件一份；2.底槽、回填一层、二层、底基层一层、二层资料三本；3.银行交易流水两页。证明案涉工程的土方工程部分，包括底槽、回填一层、二层、底基层一层、二层的实际施工均是被告***组织他人实际施工，不属于原告施工的情况，另被告***和原告***交易明细可以说明2016年至2018年期间双方互相存在一定的交易，不存在原告所谓的800000元好处费，原告缺乏客观证据证明存在好处费；4.2022年7月23日证明一份。证明原告绿化部分存在死树，经建设方出具证明具体数目，原告至今仍未补栽，该数目截至2022年7月23日，时至今日还有其他数目未统计。 被告**公司未向本院提供证据。 对上述证据，经质证双方无异议部分，本院予以确认并在卷佐证。有异议部分，对证据的证明效力，本院予以综合分析认证。 本院经审理认定事实如下：2016年8月23日，被告***借用被告**公司的资质，以被告**公司的名义承包柘城县东产业区丹阳大道辅道工程，并与发包方柘城县交通运输局签订《柘城县东产业区丹阳大道辅道工程施工合同协议书》，签约合同价为22003768元，其中该协议书第十条约定内容为：“由于本工程招投标过程处于营改增过渡阶段，拦标价及投标预算没有按营改增计取，竣工验收后，按实际完成工程量按实结算，工程款根据财政评审审定价为准”。2016年11月15日，两原告与被告***签订《协议书》，内容为：“一、由丹江路人行道、路边石、***砖工程承包给乙方（***、***）。二、付款方式：竣工完成后验收合格后十天内，由甲方（***）付给乙方总工程款的40%,竣工半年内第二次付30%，二年内付清，税收按实际交纳。三、甲方负责邻里纠纷和手续不全，造成停工有甲方负责。四、乙方负责图纸施工，在干活期间不能停工，一切责任由乙方负责，不得随意更改图纸。五、经双方达成协议，甲方在2016年春节前付给乙方10%。六、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，自签字之日起生效”，双方分别在该协议上签名、捺印。两原告对协议中约定的工程项目及施工过程中新增的工程项目均进行了施工。2018年10月26日，案涉工程竣工，并经验收合格。另查明，1.两原告实际施工的工程地点及范围为：柘城县丹阳大道北头与未来大道交叉口至长青路与丹阳大道交叉路口区间路段东西两侧所有的小路口硬化、路边石（包括路沿石和***）、公交车站台10个（东西两侧各5个，不包含公交站台上的雨棚和标志牌）、人行道地基培土、人行道上铺设的***砖、绿化（包括树木和花草）、花坛培土；2.被告***累计已付两原告工程款7000000元；3.在原告提供的2020年8月28日的录音中，被告***仅对原告主张的案涉工程价款数额不予认可，对以投标预算作为计算标准和依据未表异议；4.在诉讼过程中，本院根据两原告申请，对案涉上述工程项目的造价予以鉴定，经双方共同委托的具有鉴定资质的鑫诚国际工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2023年4月3日作出鉴定意见书，鉴定结论如下：柘城县丹阳大道（S326-未来大道）辅道项目工程造价（含税）为11459721.88元，其中：（一）确认部分造价为11254475（含税），明细如下：（1）人行道：1496826.75元；（2）人行道地基培土：698957.23元；（3）路边石（包括***和路沿石）：4385839.29元；（4）***砖：0元（已计入路边石、公交车站台造价内）；（5）小路口硬化：120703.07元；（6）绿化：3945140.93元；（7）公交车站台（10个）：220717.43元；（8）花坛培土：386290.3元。（二）争议部分造价为：205246.88元（含税），明细如下：（1）地表清表：15051.61元；（2）土方工程：96755.44元；（3）拆除并提高检查井：93439.83元。为此，原告支付鉴定费95000元。 上述事实有双方当事人提交的证据及其当庭**等在卷为证，本院予以确认。 本院认为，案涉工程已经竣工并验收合格，被告***应依约向原告支付工程款。对原告主张其实际施工的工程项目包括：小路口硬化、路边石（包括路沿石和***）、公交车站台10个（东西两侧各5个，不包含公交站台上的雨棚和标志牌）、人行道地基培土、人行道上铺设的***砖、绿化（包括树木和花草）、花坛培土，有案涉《协议书》、原告提供的证据及被告***当庭**等相印证，事实清楚、证据充分，本院予以确认。关于案涉工程价款的计算标准和依据问题，虽然案涉《协议书》并未对此约定，双方亦未对案涉工程价款进行结算，但根据原告提供的录音，能够确认被告***仅对原告主张的案涉工程价款数额不予认可，对以投标预算作为计算标准和依据未表异议，已然构成默认，而以投标预算计价应理解为双方按中标合同的约定对案涉工程价款进行结算，因此，原告主张的案涉工程价款应按照2016年8月23日被告河南**市政建设有限公司与柘城县交通运输局签订的《柘城县东产业区丹阳大道辅道工程施工合同协议书》第十条约定内容作为结算依据。关于原告提出其已向被告***支付800000元好处费的事实主张，由于双方之间存在其他经济往来，且被告***对此不予认可，原告亦未能提供有效证据予以证明，故本院不予支持。由于案涉鉴定意见书系经双方共同委托的具有鉴定资质的鑫诚国际工程咨询有限公司所作出，鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，本院予以采纳。关于案涉鉴定意见书中双方争议的地表清表造价15051.61元（含税），由于该项鉴定造价已考虑15cm深度，虽然被告***前期施工内容包含了地表清表，但与原告对人行道进行施工时确存时间差，被告***对原告施工时针对地面上形成的杂草和坑进行了重新清理找平的事实又予以当庭认可，故本院对该项造价予以认定。关于案涉鉴定意见书中双方争议的土方工程造价96755.44元、拆除并提高检查进造价93439.83元（均含税），由于被告对此不予认可，原告提供的证据亦不能证明该两项工程量系其实际施工的事实，故本院对该两项造价不予认定。关于案涉工程款的税款部分，案涉《协议书》虽约定税收按实际缴纳，但税种、标准等情况并不明确、具体，鉴于被告对原告当庭所述的税款按实际施工工程款的13.4%予以扣除未表异议，且被告亦未举证证明其实际缴纳数额高于该比例，故本院对此予以确认。经本院核算，被告***应向原告支付的工程款总数额为9759410元[11254475元+15051.61元-（11254475元+15051.61元）×13.4%）]，扣除已付工程款7000000元，仍应向原告支付工程款2759410元（9759410元-7000000元）。对原告诉请的利息，结合本案事实，被告***怠于向原告支付案涉剩余工程款，构成违约，依法应承担向原告支付案涉工程款利息的责任，根据案涉《协议书》的约定内容、案涉工程竣工验收时间及相关法律规定，利息应自2020年10月27日起按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止。关于被告**公司的责任认定问题。根据合同相对性原则，案涉《协议书》系原告与被告***之间所签订，被告**公司虽系出借资质单位，但其与原告之间并不存在合同关系，且原告亦未提供有效证据证明被告**公司存在应当承担责任的其他情形，因此，原告要求被告**公司对案涉工程款及利息承担责任的诉请，于法无据，本院不予支持。被告***本案中的其他相关抗辩意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原告诉请应予部分支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效之日起十日内向原告***、***支付工程款2759410元及利息（利息应自2020年10月27日起以工程款2759410元为基数按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止）； 二、驳回原告***、***对被告河南**市政建设有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费31600元、鉴定费95000元，由被告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　李　艳 人民陪审员　　皇志强 二〇二三年五月八日 书　记　员　　张　宇