***、***等生命权、健康权、身体权纠纷民事二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)闽04民终1392号

上诉人（原审被告）：河南恒通建设集团有限公司，住所地：河南省新乡市牧野区润华金地广场**楼**。统一社会信用代码：91410700747408776F。

法定代表人：周丽，总经理。

委托诉讼代理人：谢慧敏，福建科海律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林雨钒，福建科海律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年2月25日出生，汉族，电焊工，住福建省泰宁县。

上诉人河南恒通建设集团有限公司（以下简称恒通公司）因与被上诉人***生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服福建省泰宁县人民法院（2021）闽0429民初416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人恒通公司的委托诉讼代理人谢慧敏、林雨钒，被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

恒通公司上诉请求：1.撤销泰宁县人民法院（2021）闽0429民初416号民事判决,并依法改判驳回***的诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费用由***承担。事实和理由：一、原审法院认定：“上诉人与***系劳务关系，恒通公司具有过错，对***的损害后果应承担主要责任。”系认定事实错误、适用法律错误从而导致判决错误。首先，本案上诉人要安装水泥罐，由此与***双方达成口头协议，由***自带工具按照上诉人的要求对水泥罐进行安装并交付工作成果，因赶工所以上诉人向***支付每平方米46元报酬，也就是说比之前其他人每平方米40元更高的报酬。***承揽上诉人工地水泥罐安装作业后才进行作业两天，***就因其自身操作不当不慎跌落。***是按照上诉人的要求完成工作，交付工作成果，上诉人支付报酬的关系。可见***在本案中提供的不是劳务，而是将安装水泥罐完成这一劳动成果交付给***。故上诉人与***之间的纠纷属于承揽合同纠纷，而非劳务合同纠纷。其次，本案上诉人与***之间的承揽关系明确，2020年11月之前上诉人经常将承包工程的部分工程承包给欧阳仲良进行施工，2020年11月间欧阳仲良与河南恒通建设有限公司该工地的负责人说因其有事无法承揽上诉人的水泥罐安装作业，故介绍其合作伙伴***给河南恒通建设有限公司，由***承揽该项目的施工。因工地需赶工，遂上诉人与***来不及签订承揽合同，在庭审中上诉人向法庭提交了和***同一个月安装钢结构的杨某与上诉人签订的《施工协议》：协议中明确约定按照40元／每平方米完成工程量来支付报酬，由承揽方自带工具等内容。而原审法院却当庭以该协议与本案无关为由直接不予组织当事人质证，令上诉人感到不解。上诉人认为每个公司都有其行业惯例和习惯，都是有相关承包或承揽协议的。上诉人提交的与其他工人签订的承包协议完全可以证明上诉人与***之间是同性质承揽关系。其三，上诉人认为上诉人在本起事故中并无过错，原审法院以雇佣的法律关系来认定上诉人承担80%责任明显没有事实和法律依据。1、上诉人是企业法人的工地施工只可能是劳动关系或承揽关系，不可能适用雇佣的法律关系。本案是承揽的法律关系是显而易见的，因此上诉人在选任指派工人时并无过错，***工作并不需要有专业证书，就算需要专业施工证书，那也仅仅是选任责任，不可能是80%的责任。2、在现场配有安全带等防护措施，而***却未按要求佩戴以致发生意外导致***受伤的后果，***是具有完全民事行为能力的成年人，在操作过程中未尽要注意义务，在进行作业时未按要求进行人身安全防护具有重大过错，即便是要违背承揽的法律关系来要求上诉人承担赔偿责任，那么***也应该是承担主要责任而不是承担次要责任。二、原审法院有违法官应处居中地位和公平公正的原则。***申请证人出庭作证原审法院不仅开庭前未告知上诉人，且原审法院还于开庭前6月18日在上诉人及其代理人均未在场的前提下单独找***申请的证人做了一份询问笔录，且该份笔录在庭前未送达给上诉人，上诉人在庭审举证时才知道该证人的询问笔录，因此本案法官先入为主的状态明显。事实上，该证人是***的合作伙伴，具有法律上的利害关系，其证言不能作为本案认定主要事实的依据，而且该证人在***受伤之前根本不认识上诉人公司的任何人，其证明和***是上诉人雇佣的证言明显缺乏事实依据，但原审法院却在判决书中采纳了该证人证言，有违法院依法应处居中地位公平公正的原则，因此原审法院的行为严重损害上诉人合法权益。

***辩称，恒通公司陈述按照每平方40作为报酬不是事实，当时陈述是做点工计算的。一审判决正确，应予维持。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、恒通公司赔偿***残疾赔偿金94320元、医疗费20528.64元、误工费48000元、住院护理费16470元、营养费4500元、住院伙食补助费1600元、被扶养人生活费9146.10元、鉴定费3800元、后续治疗费8000元、精神损害抚慰金10000元，合计216364.74元，扣除已支付的医疗费6067.20元，还需赔偿210297.54元。

一审法院审理查明：

1.2020年间，恒通公司承包了国省干线纵八线建宁福新至长吉公路二期新建工程。2020年10月20日恒通公司成立“国省干线纵八线建宁福新至长吉公路二期新建工程”项目部，并任命***担任本项目的生产经理、林震霆担任本项目的安全员。

恒通公司承包后因工程前期拌合站和水泥罐塔钢结构及板房等安装工程需要电焊工，2020年11月16日经欧阳仲良介绍，***与***经协商，口头约定：恒通公司雇佣***从事电焊工作；随叫随到；工资按点工计算即每天360元并包吃包住。2020年11月18日上午，***叫了吴某一起到建宁案涉工程工地，当日下午开始做伴合站的看台至11月19日完工；20日至21日对水泥罐四个柱角焊接了四块铁板；22日上午现场管理人员先安排***和吴某在生活区做厨房门，刚切割好，又被安排去安装水泥罐，***和吴某先电焊了水泥罐塔上面的栏杆，焊接好后，就开始起吊水泥罐，因不平衡水泥罐需重新放平移动钢丝位置，***和吴某爬到水泥罐上移动钢丝，移动过程中，***就从3米左右高的水泥罐上摔下受伤，当日就被送往建宁县总医院住院治疗，工地安全员林震霆叫吴某一同前往医院护理***，吴某护理到11月24日。24日下午***转院到泰宁县总医院住院治疗，诊断为：1、左侧跟骨粉碎性骨折；2、酒精性肝病；3、高血压病1级（中危）；4、高脂血症。2020年12月23日***出院，住院共计31天，住院支付医疗费20224元（其中农保报销14156.80元，自担6067.20元；恒通公司在***住院期间垫付20000元，农保报销后返还恒通公司13932.80元，自担6067.20元由恒通公司垫付）；门诊支付医疗费304.64元；实际医疗费支出6371.84元。2021年3月1日，福建中卫司法鉴定中心接受***委托，对***伤残程度进行鉴定。该鉴定中心出具闽中卫司鉴中心［2021］临鉴字第193号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.***的伤残等级构成十级伤残；2.***后续取内固定物治疗费用约8000元；3.***的误工期为240日，护理期为90日，营养期为90日；4、***为部分劳动能力丧失者。此次鉴定产生鉴定费3400元。2021年2月10日恒通公司由其安全员林震霆通过微信分别转给***工资1620元、吴某工资2592元。之后，***与恒通公司、叶长忠协商赔偿事宜未果，故诉至本院。

2.诉讼过程中，***以***系恒通公司案涉工程项目部生产经理，其民事法律行为产生的法律后果应由恒通公司承担为由于2021年5月13日申请撤回对***的起诉，本院口头裁定予以准许。

一审法院认为，一、关于***与恒通公司系劳务关系还是承揽关系的问题。一审法院认为，上述已被采信的证人吴某的证言与***提供的二份微信截屏相互印证，可以证实***和吴某受雇于恒通公司，在恒通公司前期拌合站和水泥罐塔钢结构及板房等安装工程从事电焊工作，每天的工作由恒通公司安排和支配，材料、设备及工具基本上也由恒通公司提供，工资按每日360元计算并包吃住，恒通公司也是按此工资标准结算给***和吴某，双方之间形成劳务关系。恒通公司认为其与***之间系承揽关系，但未提供任何证据予以证明，其主张不予支持。

二、关于责任承担的问题。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”第二十四条规定：“侵权行为发生在民法典施行前，但是损害后果出现在民法典施行后的民事纠纷案件，适用民法典的规定。”本案中，***因伤治疗时间持续至2021年3月5日，且伤残程度及后续治疗费、护理期等鉴定于2021年3月16日作出，损害后果出现在民法典施行后，为此应适用民法典的规定。依据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”第一千一百七十三条规定：“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。”1、关于恒通公司是否应对***的损害后果承担赔偿责任的问题。一审法院认为，恒通公司未尽审查义务雇佣没有电焊工证的***到案涉工程从事电焊工作；2020年11月22日，恒通公司先安排***和吴某在生活区做厨房门，后又临时安排去吊装水泥罐，因水泥罐不平衡需重新放平移动钢丝位置，在没有任何安全措施的情况下，指挥***和吴某爬到近3米高的水泥罐上移动钢丝，导致***在移动钢丝过程中摔下受伤。综上，恒通公司具有过错，对***的损害后果应承担主要的赔偿责任。2、关于***是否应对自身损害后果承担责任的问题。一审法院认为，***明知自己无电焊工证仍接受恒通公司的雇佣从事电焊工作；***作为完全民事行为能力人，又是多年在工地从事电焊工作，在没有采取任何安全措施的情况下，爬到近3米高的水泥罐上移动钢丝，对自己该行为具有一定的危险性应有基本的认知和判断能力，然而自己未尽审慎的注意义务不慎跌落受伤。综上，***自身对损害发生也负有一定过错，应承担事故次要责任。

三、关于各项损失的数额的问题。依据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十九条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第一千一百八十三条第一款规定：“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。”***、恒通公司对以下损失项目无异议，一审法院予以确认：1、医疗费：住院20224元（其中农保报销14156.80元，自担6067.20元；恒通公司在***住院期间垫付20000元，农保报销后返还恒通公司13932.80元，自担6067.20元由恒通公司垫付）；门诊304.64元。实际医疗费支出6371.84元。2、住院伙食补助费：31天（11月22日至12月23日共计31天）×30元＝930元。3、残疾赔偿金：47160元/年×20年×10%＝94320元。4、被扶养人生活费：30487元×6年×10%÷2＝9146.10元。5、精神抚慰金：3000元。***、恒通公司对以下损失项目有异议：6、误工费，双方对误工期自2020年11月22日受伤之日起计算至定残的前一天即2021年3月15日止共113天无异议；对计算标准均有异议，***要求按每天200元，恒通公司要求按2020年城镇非私营单位分行业在岗职工年平均工资中农、林、牧、渔业年平均工资65693元计算为每天179元；一审法院认为应按建筑业年平均工资68481元计算为每天188元，误工费为113天×188元＝21244元。7、营养费，双方同意按每天30元计算，但***要求按鉴定的营养期90日计算，恒通公司要求按住院31天计算；一审法院认为，鉴定机构是根据***的伤情所鉴定营养期为90日，为此应以鉴定的营养期90日来认定，营养费为90天×30元＝2700元。8、护理费，护理期与营养期的认定同理，应以鉴定的护理期90日来认定，标准应按2020年城镇非私营单位分行业在岗职工年平均工资中居民服务、修理和其他服务业平均工资64316元计算为每天176元；护理费为90天×176元＝15840元。9、后续治疗费用，鉴定机构鉴定后续治疗费用约8000元，***要求按8000元计算，恒通公司要求待实际发生后再另行主张；一审法院认为，该费用虽未发生，但后续要取内固定物必然要发生治疗费用，为避免当事人的诉累，后续治疗费用酌定为7500元。10、鉴定费3400元，该费用是为鉴定支付实际开支，且有鉴定机构的发票为据，予以确定。以上各项损失共计164451.94元。

综上所述，综合考虑因果关系之密切程度、***与恒通公司的过错程度、避免损害后果发生的成本大小以及双方的承担能力，酌定***自己承担20%责任，恒通公司承担赔偿责任的比例为80%。据此，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条第一款、第一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条第一款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第二十四条规定，判决：一、恒通公司应于判决生效后十日内赔偿***各项损失共计164451.94元×80%＝131561.55元，扣除河南恒通建设集团有限公司已支付的赔偿款6067.20元，尚须赔偿125494.35元;二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费4454元减半收取计2227元，由***负担896元，恒通公司负担1331元。

二审期间，恒通公司申请证人杨某出庭作证，本院依法组织双方当事人对证人证言进行质证，将结合全案事实进行综合分析认定。恒通公司对一审法院认定的下列事实有异议：1.对***提交的证据6，即微信截屏二份、管理人员名单牌及监督电话牌一份有异议，认为林震霆是工地管理人员，通过微信转给***和吴某的款项是因为***受伤后住院治疗要求恒通公司垫付治疗费用，林震霆先行垫付后从恒通公司处报销。2.对“恒通公司雇佣***从事电焊工作，随叫随到，工资按点工计算即每天360元并包吃包住。”有异议，认为恒通公司与***不是雇佣关系，而是承揽关系，从事电焊并没有随叫随到，只是赶工要求要尽快完成而已。为了***更方便一点，把工人的宿舍借给***住，让***在工人食堂吃饭，***的伙食是要从承包款里扣除的。双方当事人对一审法院查明的其他事实没有异议，本院予以确认。

本院认为，基于***系恒通公司的国省干线纵八线建宁福新至长吉公路二期新建工程项目部生产经理，一审法院裁定准许***撤回对***的起诉，则***不具备被告主体资格，在判决书中不应再列为当事人。本案中，***在恒通公司主要从事电焊工作，***自2020年11月18日至22日在恒通公司涉案工程的工地先后做了拌合站的看台、焊接了水泥罐四个柱角、做厨房门、焊接了水泥罐塔的栏杆、起吊水泥罐等，一审法院认定恒通公司与***形成劳务关系，并无不当，本院予以确认。恒通公司主张***自带工具承包水泥罐的安装并交付工作成果而形成承揽关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审法院认定***因伤造成的各项损失数额为：医疗费实际支出6371.84元、住院伙食补助费930元、残疾赔偿金94320元、被扶养人生活费9146.10元、精神抚慰金3000元、误工费21244元、营养费2700元、护理费15840元、后续治疗费用7500元、鉴定费3400元，以上各项损失共计164451.94元，理据充分，本院予以确认。***自身对损害发生负有一定过错，应承担事故次要责任。一审法院综合考虑因果关系之密切程度、***与恒通公司的过错程度、避免损害后果发生的成本大小以及双方的承担能力，酌定***自己承担20%责任，恒通公司承担赔偿责任的比例为80%，并无不当，本院予以确认。恒通公司主张原审法院有违法官应处居中地位和公平公正的原则，依据不足，本院不予支持。

综上，恒通公司的上诉请求，理由不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，处理并无不当，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4454元，由河南恒通建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　何善坚

审判员　　程哲明

审判员　　林玮玮

二〇二一年十月二十九日

书记员　　林　慧

附：本案适用的主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。