**与***、范县农村公路管理所等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫09民终1353号

上诉人（原审被告）：**，男，1983年7月8日出生，汉族，住河南省范县。

委托诉讼代理人：石丽丽，河南泽民律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年11月14日出生，汉族，住河南省范县。

委托诉讼代理人：刘乾，河南忠义律师事务所律师。

原审被告：范县农村公路管理所，住所地河南省范县新区杏坛路中段。

法定代表人：刘乾，该管理所所长。

委托诉讼代理人：李向允，河南百特律师事务所律师。

原审被告：河南恒通建设集团有限公司，住所地河南省新乡市牧野区润华金地广场5号楼24、25层。

法定代表人：周丽，该公司总经理。

原审被告：郑州久鼎路桥工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区鸿苑路1号兴达路街道办事处马渡村民委员会院内。

法定代表人：时长海，该公司总经理。

上诉人**因与被上诉人***、原审被告范县农村公路管理所(以下简称范县公路所)、河南恒通建设集团有限公司(以下简称恒通公司)、郑州久鼎路桥工程有限公司(以下简称久鼎公司)建设工程分包合同纠纷一案，一审法院于2020年8月10日作出（2020）豫0926民初308号民事判决，**不服提出上诉，本院于2020年10月28日作出（2020）豫09民终2243号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院于2021年5月10日作出（2020）豫0926民初2635号民事判决，**不服提起上诉。本院于2021年6月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人石丽丽，被上诉人***及其委托诉讼代理人刘乾，原审被告范县公路所委托诉讼代理人李向允到庭参加诉讼。原审被告恒通公司、久鼎公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，驳回***的诉讼请求或改判**不承担支付***173580.6元工程款及利息。事实和理由：一审法院认定事实不清、证据不足。1.**向一审法院提交的一标段、五标段的审核表及范县审计局审计报告，应予以认定，并对***的工程量予以扣减。**提交的建设单位范县公路所出具的一标段及五标段的审核表及范县审计局审计报告,虽是对全部工程量的审核与审计,但根据**与***签订的劳务分包合同的内容,***的工作内容为从基桩到全桥完工，承包方式为以包清工、包工期、包质量，整个施工过程按照施工图纸和国家验收规范及经甲方批准的要求进行实施，做到工完场清。由此可以看出**是将一标段及五标段的整个工程分包给***。因此，***应对一标段及五标段的全部工程量的核减数额承担责任，所以应根据建设单位的审核表及审计局的审计报告对***的工程量予以扣减。2.对于濮阳中原建设工程咨询有限公司对一标段及五标段的工程量的鉴定，只是部分工程量的鉴定,没有对一标段及五标段的全部工程量进行鉴定。按照**与***之间签订的劳务分包合同，**是将一标段及五标段的全部工程分包给***。因此，鉴定机构应当对一标段及五标段的全部工程量进行鉴定。3.在一标段及五标段的施工过程中,***未完成合同所约定的全部工程,在施工过程中由于***施工资质薄弱,严重不符合甲方及本工程施工进度要求，**只能将部分工程另聘他人代为完成,并且已代为支付工程工人工资款,这部分垫付的工人工资应当从工程款中予以扣除。

***辩称，1.2016年2月18日，**作为范县2015第二批危桥改造工程建设一标段、五标段的项目负责人，与***就案涉工程签订《工程劳务分包合同》。根据该合同约定,***劳务分包工程范围为钢筋加工、支模、浇筑共十座桥,同时双方约定所承包的单价为钢筋每吨700元,支模、拆模、浇筑综合单价每立方为120元,涉案工程已于2016年7月份完工并投入使用。为了更好的查明***在一标段、五标段工程的工程量,范县人民法院委托濮阳中原建设工程咨询有限公司对***一标段、五标段的工程量进行鉴定。濮阳中原建设工程咨询有限公司已依据范县审计局审计报告、范县公路所单位审核表、工程劳务分包合同、施工图纸等鉴定材料,听取相关情况介绍,详尽查询,会同双方共同查勘现场,作出了濮中咨价鉴[2020]46号鉴定意见书，该意见书已明确了***的工程量,且**、***均对鉴定的工程量没有异议。**称将一标段、五标段的整个工程分包给***以及根据单位审核表及审计报告对***的工程量予以扣减没有事实及法律依据。2.**与***签订的《工程劳务分包合同》约定了***的劳务分包的范围，***按照劳务分包合同的约定进行施工建设,涉案工程已经于2016年7月份完工并投入使用。濮阳中原建设工程咨询有限公司受范县人民法院委托,围绕***施工的工程量进行鉴定合理合法,**没有将全部工程分包给***,濮阳中原建设工程咨询有限公司不需要对涉案全部的工程量进行鉴定。3.***按照工程劳务分包合同的约定进行施工建设,不存在任何拖延工期等情形，***参与的只是涉案工程的一部分并且涉案工程已在2016年7月份完工并投入使用，**的上诉主张没有事实及法律依据。一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

范县公路所称，1.一审判决驳回范县公路所的起诉，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。2.**的上诉理由与范县公路所无关，范县公路所对案件事实不发表意见。

恒通公司、久鼎公司未到庭进行陈述,亦未提交书面意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令**、范县公路所、恒通公司、久鼎公司支付***剩余的工程款本金178547元及利息（自2017年1月29日起按照年利率6%计算至还清之日）；2.**支付剩余工程款本金178547.2元及暂计利息31315.76元；3.范县公路所、恒通公司在一标段欠付工程款84012.6元范围内承担支付责任；4.范县公路所、久鼎公司在五标段支付***欠款本金94535.24元及利息。

一审法院认定事实：2015年11月20日，范县公路所与恒通公司签订了建设工程施工合同（即范县2015第二批危桥改造工程建设，一标段为盛辛店东桥、任庄西桥、西牛桥西桥、靳庄东桥、南徐庄西桥），合同约定，承包范围为总承包图纸全部内容、桥梁建设及附属设施等；合同价款分别为2241298元；工程款分三年结清，工程竣工后，拨付合同价的50%，第二年拨付合同价的30%，第三年拨付审计决算后的剩余工程款，资金如到位可以提前支付；工程由承包人垫资施工。

2015年11月20日，范县公路所与久鼎公司签订了建设工程施工合同（即范县2015第二批危桥改造工程建设，五标段为栖凤楼桥、陈楼西一桥、牛家楼桥、北杨寺东桥、寇庄北桥），合同约定，承包范围为总承包图纸全部内容、桥梁建设及附属设施等；合同价款为2167959元；工程款分三年结清工程款，工程竣工后，拨付合同价的50%，第二年拨付合同价的30%，第三年拨付审计决算后的剩余工程款，资金如到位可以提前支付；工程由承包人垫资施工。

2016年2月18日，**作为上述工程的实际承包人，与***签订了工程劳务分包合同。合同约定，工程范围为2016年危桥改造一标、五标的钢筋加工、支模、浇筑共十座桥，工程量以图纸工程数量表为准；工作内容为钢筋工从基桩到全桥完工，木工、砼工工作内容从盖梁到完工；承包方式为以包清工、包工期、包质量、整个施工过程应严格按照施工图纸和国家验收规范以及经甲方批准的施工组织设计的要求进行实施，做到工完场清；工程款支付方式为，工程进度款基桩完工后支付钢筋笼工程款的80%，盖梁完工后支付工程款的80%，桥板吊装结清桥板以下全部余款，桥板以上工程每做完一座支付工程量的80%，剩余工程款2016年春节前全部结清；承包单价为：钢筋以每吨700元整，支模、拆模，浇筑综合单价每立方120元。合同签订后，***带领工人进行了施工。上述工程于2016年7月份完工并投入使用。**支付***劳务款94000元。

***申请对范县2015第二批危桥改造工程（施工）项目标段一、标段五的工程量进行鉴定，经一审法院委托至濮阳中原建设工程咨询有限公司进行鉴定，2021年1月28日，濮阳中原建设工程咨询有限公司作出濮中咨价鉴[2020]46号鉴定意见书，鉴定意见为：钢筋工程量为227.518t，混凝土工程量为902.65立方米，模板工程量为1789.44㎡。其中1.范县2015第二批危桥改造工程（施工）项目标段一：钢筋工程量为107.712t，混凝土工程量为448.36立方米，模板工程量为912.52㎡；2.范县2015第二批危桥改造工程（施工）项目标段五：钢筋工程量为119.806t，混凝土工程量为454.29立方米，模板工程量为876.92㎡。***支付鉴定费10000元。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，范县公路所为范县2015第二批危桥改造项目的发包人，**借用恒通公司、久鼎公司资质与范县公路所签订合同，**作为涉案工程实际施工人将上述工程的钢筋、支模、浇筑劳务分包给了***。**、***均不具备相应的劳务作业法定资质，因此，**与***签订的《工程劳务分包合同》应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因涉案工程已完工，未发现有质量问题，故***有权向**主张相应的劳务款项。根据***与**之间的劳务合同约定，钢筋以每吨700元，支模、拆模、浇筑综合单价每立方120元，结合鉴定意见确定的工程量，**应支付***劳务工程款227.518吨×700元+902.65立方米×120元=267580.6元，扣减**均已支付94000元，**还应支付***173580.6元。***未提交证据证明双方当事人之间对付款时间进行约定，故对其诉请利息应自原一审起诉日即2020年3月10日起算，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条中“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。在工程项目中实际投入资金、少量设备材料和劳力的包工头或班组长，因其个人是违法分包合同的签订主体，同时其在工程中投入和利益不限于劳动及劳动报酬，还包括资金投入以及一定的利润，符合劳务分包的特征，可以认定为实际施工人。对于仅作为工人的代表组织工人集中施工，以正常领取工资获取报酬的包工头或班组长，则不能认定为实际施工人，相应的诉讼也不属于建设工程施工合同纠纷，而应属于劳务合同纠纷。本案中，***作为包工头与**签订《工程劳务分包合同》后，作为工人的代表组织工人集中施工，以工程量获取劳务报酬，其并未在工程中实际投入资金并进行管理，故***不应认定为涉案工程的实际施工人，其向恒通公司、久鼎公司、范县公路所主张劳务工程款，无法律依据，不予支持。本案通过鉴定方式确认劳务工程总造价，双方均有责任，一审法院酌情认定鉴定费10000元由双方各承担50%。**辩称***并未完成合同约定的工程量，在施工过程中因进展缓慢，其临时增加额外工人施工并支付劳务报酬等理由，均未提交有效证据证明，故不予采纳。依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第四百七十条、第五百零九条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2020年12月25日最高人民法院审判委员会通过）第一条、第十九条、第二十六条、第四十三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、第二条规定，一审判决：一、**于判决生效之日起十日内支付***劳务工程款共计173580.6元及利息（自2020年3月10日起至判决生效之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4448元，由***负担769元，**负担3679元。鉴定费10000元，由***负担5000元，**负担5000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

**提交：2021年7月13日，肖申、赵璞分别出具《工人证人证言证明》一份。证明目的：在一、五标段施工过程中由于***施工资质薄弱，不能达到施工进度，**又另聘他人代为施工，又支付工人工资123240元。

***质证意见为：1.对上述两份证人证言的真实性及关某均不认可。***不认识肖申和赵璞，没有证据证明***存在拖延工期的情形。2.仅凭证人证言不能证明两位证人进行所谓的施工建设，同时**即使组织他人施工也与***无关，该证据与本案不具有关某。

范县公路所质证意见为：不发表质证意见。

恒通公司、久鼎公司未发表质证意见。

本院认证意见为，**提供的证据因证人未到庭,且***对证据的真实性予不认可，故本院不予采信。

本院经审查对一审查明的事实予以确认。

本院认为，**与***签订的《工程劳务分包合同》，因双方系自然人不具备施工资质，该劳务分包合同应属无效。但***实际为**履行了承包人的劳务施工义务,且该工程于2016年7月份完工并投入使用。***作为劳务施工方完成劳务分包作业，有权参照双方的合同约定向劳务发包方**主张权利。本案二审的争议焦点是：**是否欠付***工程款及数额（1.本案应否对一标段、五标段的全部工程量进行鉴定；2.**主张的***未完成的工程应否扣减工程款，审计局审减的工程量应否进行相应的核减）。

一、关于鉴定问题。根据案涉《工程劳务分包合同》约定，劳务分包范围为钢筋加工、支模、浇筑共十座桥，工程价款的计价方法为钢筋每吨700元，支模、拆模、浇筑综合单价每立方120元。可见双方约定的工程内容为钢筋加工、支模、浇筑。**关于其将一标段、五标段全部工程分包给***的主张与合同约定的工程范围和计价方法不符，本院不予支持。

***向**主张欠付的工程款，**对***实际完成的工程量提出异议。对***已施工完成的工程量，一审法院依法委托濮阳中原建设工程咨询有限公司对案涉工程的钢筋工程量和混凝土工程量进行鉴定，并依此结合合同约定确定**应向***支付的工程价款，并无不当。**关于应对一标段、五标段的全部工程进行鉴定的上诉意见，本院不予采纳。

二、关于**主张的***未完成工程量的问题。**提出鉴定意见中部分工程量并非***而系其另聘他人施工完成，但未提供有效证据予以证实。如上所述，**所承包的工程除分包给***的部分外，还有其他工程需要完成，其提供的用以证明另聘他人完成工程并支付劳务费的证据，无法证实与***所分包的工程相关，故对其主张的另聘他人施工支付的工资从应付***工程款中扣除的上诉理由，本院不予支持。双方签订的《工程劳务分包合同》并未约定案涉工程需以范县审计局出具的审计报告作为工程量和支付工程款的依据,且该审计报告是对全部工程量的审核与审计，而《濮中咨价鉴[2020]46号鉴定意见书》所鉴定的范围为***所分包的钢筋工程量和混凝土工程量，该鉴定意见书是根据图纸、资料并经现场勘验作出的。**关于应依据审计局审减的工程量进行相应核减的主张，没有事实依据，本院亦不予支持。

三、关于本案适用法律的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，案涉建设工程分包合同关系发生在民法典施行前，一审适用民法典和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定不当，本院予以纠正。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，本院在纠正瑕疵后予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4448元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　高洪光

审判员　　李　辉

审判员　　马艳芳

二〇二一年九月七日

书记员　　张兆森