龙口市劳动五金厂、龙口市嘉元装饰有限公司与龙口市劳动五金厂、***等借款合同纠纷执行裁定书

山东省烟台市中级人民法院

执行裁定书

（2015）烟执复字第4号

申请复议人（被执行人）：龙口市劳动五金厂，住所地：龙口市黄城西二里堡。

法定代表人：***，厂长。

申请执行人龙口市嘉元装饰有限公司，住所地：龙口市黄城南山路南段（原东江镇闫家疃西）。

法定代表人：于爱丽，总经理。

委托代理人：**，山东翔宇韶宽律师事务所律师。

被执行人：***。

被执行人：**。

申请复议人龙口市劳动五金厂不服龙口市人民法院（2008）龙执字第115号－3、（2008）龙执字第172号－3执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

龙口市人民法院（以下简称龙口法院）在执行申请执行人龙口市嘉元装饰有限公司（以下简称嘉元公司）与被执行人龙口市劳动五金厂（以下简称五金厂）、***、**借款合同纠纷一案中，申请复议人五金厂向龙口法院提出异议称，（2008）龙执字第115－2号、（2008）龙执字172－2号裁定书的出台程序严重违法，严重侵害了异议人的合法权益，要求撤销（2008）龙执字第115－2号、（2008）龙执字172－2号执行裁定书，本案房产、土地重新评估、拍卖。程序违法表现如下：一、评估、拍卖没有通过合法途径通知异议人。1、评估、拍卖机构的选择不合法，未征询异议人意见。2、公告送达评估报告和拍卖执行裁定不合法，可留置送达并应刊登在人民法院报，却刊登在《人民日报》的海外版。3、拍卖时间、拍卖地点确定后，没有依规定通知异议人到场。二、不动产若两次流拍才可以裁定以物抵债，本案仅一次流拍便裁定以物抵债，显系违法。三、债权转让不符合法律规定。

龙口法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条规定，该院依据嘉元公司提供的债权转让协议及申请，裁定变更嘉元公司为申请执行人并不违背法律规定，对于债权转让是否合法不是执行程序所解决的；对评估机构及拍卖机构的选择，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第五条和第七条规定，当事人协商不成的，从负责执行的人民法院或被执行人财产所在地的人民法院确定的评估、拍卖机构名册中采取随机的方式确定，执行中，因山东龙口农村合作银行不同意与被执行人协商确定评估拍卖机构，因此龙口市人民法院按法律规定指定评估拍卖机构是合法的；之所以公告送达评估报告及拍卖裁定书，是因为被执行人处只有看门的并且拒签任何手续，法院采取公告送达方式不是法律所禁止的；对双方所争执焦点即申请执行人是否到拍卖现场及是否必须经第二次拍卖才能以物抵债，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第19条规定，拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。第26条规定，拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人不申请以该次拍卖所定的保留价抵债的，应当在六十日再行拍卖。从该两法条规定上可以看出，第一次流拍后并不是必须要进行第二次拍卖，只有在申请执行人不申请以该次拍卖所定的保留价抵债后，才进行第二次拍卖甚至第三次拍卖，因拍卖时本案申请执行人并未进行变更，因此是否到场其并不知情，但事后经过本案申请人申请同意以物抵债，人民法院予以准许并不违反法律规定。2014年11月20日，龙口法院作出（2008）龙执字第115号－3、（2008）龙执字第172号－3执行裁定书，驳回了五金厂的异议。

申请复议人五金厂不服，向本院申请复议称，在龙口法院执行该案过程中，其一直积极地配合法院的执行工作，龙口法院考虑到实际情况，也口头同意暂缓执行，申请复议人一直在外地筹措资金。在得知该案的债权已经转让后，即向龙口法院提出了异议，但龙口法院一直未答复。2014年10月13日，申请复议人再次向龙口法院提出了异议，并查询卷宗了解到案件的有关情况。申请复议人认为，1、龙口法院变更嘉元公司为申请执行人是基于无效的债权转让行为，首先，该案原申请执行人山东龙口农村合作银行转让债权违反我国法律规定。中国人民银行《关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复》规定由贷款而形成的债权只能在具有贷款业务的金融机构之间转让，而山东龙口农村合作银行将该案的债权转让给了非金融机构。其次，债权转让后，山东龙口农村合作银行在《今日龙口》上公告债权转让，不能视为其履行了告知义务，故该案的债权转让行为对申请复议人不发生效力。2、本案的评估拍卖没有通过合法途径通知申请复议人、评估拍卖机构的选择不合法、公告送达评估报告和拍卖裁定书不合法、拍卖时间地点未依法通知申请复议人。3、不动产经过两次拍卖后才能以物抵债，而该案只拍卖了一次即抵债显系错误。

申请执行人嘉元公司辩称，1、申请复议人主张的债权转让行为无效的问题，应属于实体法规范的范畴，不属于执行程序解决的法律问题，申请复议人主张债权转让无效，应提起民事诉讼。2、龙口法院的执行程序合法。请求驳回申请复议人的复议申请。

本院查明，龙口法院依据原申请执行人山东龙口农村合作银行的申请，立案执行山东省龙口市公证处（2008）龙证经字第6号执行证书和（2008）龙证经字第7号执行证书，执行中，龙口法院于2008年1月24日裁定查封了被执行人五金厂所有的位于东江闫家疃村、房产证号为龙房交字第××号的房屋一处及土地使用权证号为龙国用（98）字第xxxx号、面积8946、54平方米的土地使用权一宗。2009年3月24日，受龙口法院委托，烟台天宏资产评估事务所对所查封的五金厂涉案房屋及土地进行了评估，评估报告载明：房屋面积为2987、78平方米，价值564068、15元，土地面积为8946、54平方米，价值2683962元，合计评估价值为3248030、15元。龙口法院经多次向被执行人送达评估报告均无人签收后，于2009年7月16日在《人民日报》上刊登公告，向被执行人公告送达所查封资产的评估报告和拍卖裁定书。2009年9月30日，烟台顺安拍卖有限公司受龙口法院委托，在《龙口日报》上刊登公告，定于2009年10月16日公开拍卖龙口法院查封的上述财产及因中国建设银行龙口支行与龙口市劳动水暖器材厂、山东龙口研磨体集团公司借款合同纠纷一案中查封的房地产。该次拍卖因无人参与竞买而流拍。

2009年10月19日，嘉元公司向龙口法院提出变更其为申请执行人的申请。龙口法院经审查查明，山东龙口农村合作银行于2008年9月30日将其债权转让给ＸＸ，并在《今日龙口》上刊登公告，向五金厂公告债权转让事宜。2009年10月18日ＸＸ又将受让债权转让给嘉元公司，嘉元公司在《今日龙口》上刊登公告，向五金厂公告债权转让事宜。2009年10月19日，龙口法院作出（2008）龙执字第115－1号、（2008）龙执字第172－1号执行裁定书，变更嘉元公司为申请执行人，该裁定书未向当事人送达。

2009年10月23日，嘉元公司向龙口法院提出申请，同意以第一次流拍价接收所拍卖的财产。2009年12月24日，龙口法院作出（2008）龙执字115－2号、（2008）龙执字第172－2号执行裁定书，将五金厂财产按流拍价格作价2923227元交付嘉元公司抵偿债务。

本院认为，龙口法院依据嘉元公司的申请，裁定变更其为申请执行人，是执行程序中的重大执行措施，该裁定书应当向当事人送达，但龙口法院并未将变更嘉元公司为申请执行人的裁定书送达当事人，造成执行程序违法。在申请复议人提出异议时，龙口法院未对申请复议人提出的该项异议进行审查，属于事实不清，该案应由龙口法院重新审查。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第八条、第九条的规定，裁定如下：

一、撤销龙口市人民法院（2008）龙执字第115号－3、（2008）龙执字第172号－3执行裁定书。

二、本案发回龙口市人民法院重新审查。

本裁定书送达后即发生法律效力。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一五年三月二十七日

书记员***