***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁10民终1852号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年8月4日出生，汉族，住威海市文登区。

上诉人（原审原告）：***，男，1963年12月12日出生，汉族，住威海市文登区。

二上诉人共同委托诉讼代理人：林鹏，山东昆嵛先锋律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司威海市文登区分公司，住所地威海市文登区环山路137号。

主要负责人：杨红俊，总经理。

委托诉讼代理人：刘玉洁，山东晓鸣律师事务所律师。

原审第三人：青岛华达信息工程有限公司，住所地青岛市崂山路海口路268号6号楼1单元501户。

法定代表人：宿存华，总经理。

委托诉讼代理人：陈海峰，山东港杰律师事务所律师。

原审第三人：博信通信股份有限公司，住所地河北省石家庄市鹿泉经济开发区昌盛大街22号。

法定代表人：张克强，总经理。

委托诉讼代理人：谷源波，男，系该公司员工。

原审第三人：山东景达通信服务有限公司，住所地威海市火炬高技术产业开发区沈阳路-108-2号创业大厦316室。

法定代表人：王静，总经理。

委托诉讼代理人：毛晓刚，男，系该公司员工。

上诉人***、***因与上诉人中国联合网络通信有限公司威海市文登区分公司（以下简称联通公司）及原审第三人山东景达通信服务有限公司（以下简称景达公司）、博信通信股份有限公司（以下简称博信公司）、青岛华达信息工程有限公司（以下简称华达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2021）鲁1003民初1585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：撤销一审判决发回重审或改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一、鉴定结论存在诸多问题，不应采纳。1.涉案工程是通信工程而非土建工程，本案的鉴定机构根本不懂通信工程的鉴定。2.涉案鉴定报告中没有提供鉴定机构的营业执照副本和鉴定资质证明以及鉴定人员的相关资质证明，鉴定书明确注明是按照建筑工程行业规定鉴定的，没有按照国家通信工程标准执行，并且鉴定机构负责人也说过这是他的边缘行业，他是门外汉，门外汉做的鉴定结果自然不能作为一审判决依据。3.涉案工程竟然优先适用联通公司的报价系统进行结算，并且相关数据均是从联通公司的电脑直接得出数据予以使用，充分的证明其非常不专业并有与联通公司串通之嫌，从而压低涉案工程造价。4.涉案工程在有相关工信部定额的情况下不予参考适用竟然采取询价方式作出，且其询价没有任何记录和佐证，失去客观真实性。5.涉案工程中的数字城管，该项基本全部采用过低估价和询价，致使该项工程连工人工资都不够，更别说还有其他车辆，燃油等费用。二、异网普查中电信产权部分应该计入本案的工程款。因为联通公司在普查前没有明确告知***、***哪条线路不要查，是查完后才明确分辨出哪些线路是联通公司哪些是电信公司的产权，故异网普查中要明确区别联通公司和电信公司的产权是***、***的工作内容。其是通过***、***花费大量的人力、物力才完成的，故理应将全部异网普查的工作成果都计入工程款中。三、对于交接箱维修部分工程款，总计11批次，联通公司仅结算3批，还有8批次的工程款没有给付。联通公司提交的付款证据并没有每一项的金额，其无确凿证据可以证实将11批次的款项全部付清，并且***、***提交的两个小时的对账录音中，联通公司的工作人员明确陈述交接箱仅结算了一部分，还有一部分没有结算。四、对于本案工程款的利息主张，考虑到本案的相关工作是在2014年至2016年期间完成的。故***、***在庭审中明确要求联通公司自2017年1月1日起按照同期银行贷款利率支付利息。联通公司有义务在***、***完成其安排的活后，立即进行决算和付清工程款，拖到现在是联通公司原因，自2017年1月1日起按照同期银行贷款利率支付利息理所当然。五、宋文东、丁海军和从健在一审中出庭作证的证言，与录音证据中三人的陈述不同，明显的是假证。

联通公司的答辩意见与其上诉请求及事实理由一致。

华达公司辩称，***、***未向其主张权利，对一审判决无异议。

景达公司、博信公司未予辩述。

联通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***、***全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。（一）联通公司与***、***之间不存在建设工程施工合同法律关系。1.联通公司辖区内所有建设工程系由省公司以招投标方式发包给有资质的公司，不存在另行将上述项目委托给***、***的情形。2013年省公司与华达公司签订了《山东联通青岛华达线路维护及大修改造框架合同》，2016年与博信公司签订了《山东联通（博信通信）2016-2019年本地网现场综合维护服务项目框架合同》，将本案所涉地区的光电缆线路及管道等电信设施的维护、维修、改造项目全部委托给华达公司、博信公司负责。2.***、***曾在2019年3月6日签字确认与联通公司之间无直接法律关系。***、***在《信访事项理意见书》中签字确认，认可其反映的“拖欠工程款问题与联通公司无关，经联通公司协调，博信公司表示如***、***如实提供结算依据博信公司将解决工程款结算问题”。联通公司也提供证据证实***、***上访后，该二人向博信公司提供的有结算依据的工程款项，由博信公司分包商景达公司向***、***支付了相应款项，同时景达公司收取了***、***20%的管理费。3.***、***自认已经结算了100多万工程款项，而联通公司与二人之间从未进行过任何结算，因此***、***应向实际结算的第三方提起诉求。4.有相反证据能够证明***、***为他人指派进行施工，与他人有直接建设工程施工合同关系。***、***在2019年底曾多次向联通公司工作人员发送邮件，其中多个邮件中明确自认所诉工程系陈友群派活，陈友群是第三人华达公司下属一个工程队的负责人。（二）***、***仅提供宋文东签字的打印表格作为双方存在建设施工合同关系的证明，而这些表格并非现场签证，也非结算的依据，更不能由此确认双方是直接建设施工合同关系。同时，这些打印表格作为证据还存在诸多瑕疵，真实性不能被认可。1.宋文东虽系联通公司工作人员，但其职责不包括为***、***确认工程量及结算情况，这在双方质证时均已认可。2.***、***诉求异网普查项目的证据表格，仅最后一页有宋文东签字。宋文东出庭对该证据进行了质证，明确表示签字时未看到前面内容，而且签字的这一页表格没有表头也不清楚数字含义。同时***、***提供该证据原件最后一页与前面有明显人为拆分痕迹，因此，该证据前面的20页与签字页不能形成完整一组证据，也不能根据签字页的未表明任何含义的数字来进行推断。因此，***、***提供该组表格的前20页的真实性和全部表格的证明内容均不能被认可。3.***、***诉求数字城管项目提供的表格，是一份打印件，仅在最后一页显示有宋文东签字，宋文东出庭对该证据进行了质证，明确表示签字时未看到前面内容，也没对上述内容核对过，故不能作为结算依据，且该打印文件不是整体无法拆分或无法涂改原始形成的书证，故除签字页外的真实性不能予以确认。同时最后一页与前面数据二者有矛盾之处，故该文件除签字页外的其他部分真实性不能被认可。据此所做的工程量金额都不正确。4.***、***提供的零星工程（预检预修）表格，清楚表明“工程量不详”，是否施工不清楚。既然作为关键证据的宋文东签字表格明确写清是否施工不清楚，则这些表格就均不能作为工程已实际施工，并施工完毕的证明，且其中有多条内容没有宋文东签字，未签字部分更不能作为任何诉求的依据。鉴定机构脱离此关键证据，只以工程预算单作为依据，抽检了几个与实际不符合的现场即计算出工程金额，明显不当。（三）***、***申请进行工程造价鉴定，但因事实无法确定，鉴定机构制作了多个方案，原审未根据双方证据及实际情况对不能认定的证据材料和事实情况进行排除。具体应予以排除情况如下：1.长途更换钢绞线款项。双方不存在建设工程法律关系，仍向联通公司主张权利明显主体不适格。2.异网普查款项。证据表格如前所述真实性不能被认可。3.数字城管费用。除存在证据真实性问题外，事实上也存在问题。这部分工程是日常维护工程，不仅属于联通省公司直接发包给华达公司的承包项目范围，该城管系统是文登市政与华达公司直接对接，而非联通公司安排***、***施工，而且省公司还按月支付10万元基础费用给华达公司，联通公司不能再支付双份该费用。4.零星工程（预检预修）款项。该部分工程的核算明显存在问题。首先，***、***提供了零星工程表格，其中宋文东有多项未签字，且即使是签字的，也明确备注表示工程量不予确认。后又补充提交了《预检预修确认单》，这些单据中有24页为复印件或没有任何签字，真实性上诉人不予认可，即使是有签字的《预检预修确认单》，该确认单也仅是施工前的申请，并非工程完工的确认。鉴定机构组织现场勘验时，几处存在现场的工程经勘验后发现实际完成情况与预检预修确认单相比，完成率也不足80%。由此可见***、***提供的零星工程表格和《预检预修确认单》均不能确定零星工程的实际施工情况，而鉴定机构仅凭几个工程的现场勘验，以《预检预修确认单》作出全部金额或估算比例进行计算实际工程造价均是没有法律依据的。同时，这些确认单中还包括宋文东在零星工程表格中未签字部分，鉴定人员也都计算入工程之内。故，该部分款项，应按现场实际情况进行核算，现场未核实的均不应予以计算。二、原审判决适用法律错误。（一）即使***、***作为实际施工人提起本案诉讼，上诉人也不应承担任何付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第四十三条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。而联通公司与华达公司、博信公司款项均有《承诺书》等结清证明，能够证明联通公司不存在欠付工程价款的情形。因此***、***诉求联通公司承担付款责任无任何法律依据。（二）一审判决既然认定双方建设施工合同无效，联通公司就没有支付工程款的义务，***、***无权向联通公司主张工程款。一审判决联通公司向***、***向支付工程款明显错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（一）》第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。而在本案中***、***从未提出损害赔偿请求，一审法院也未据此进行审理，因此一审判决明显适用法律错误。

***、***的答辩意见与其上诉请求及事实理由一致。

华达公司辩称，华达公司与联通公司无任何业务往来，未参与联通公司的任何业务和工程。在信访事项处理意见书中，联通公司主张涉案纠纷是***、***与博信公司之间的纠纷，不论是否真实，罪起码证明该纠纷与华达公司无关。华达公司与***、***之间无任何业务往来，也没有过资金结算，涉案工程与华达公司无关。宋文东等系联通公司员工，与联通公司之间存在利益关系，其所作的对联通公司有利的陈述不具有真实性和证明效力。

景达公司、博信公司未予辩述。

***、***向一审法院起诉请求：判令联通公司支付其工程款3655362.8元，并支付利息。诉讼费用由联通公司承担。后***、***将诉讼请求数额确认为：一、更换钢绞线278551元；二、撤除异网23818元；三、异网普查372272.8元；四、数字城管601710.6元；五、零星工程1986970元；六、交接箱维修385340.4元；七、39棵木杆11700元。总数额为3660362.8元。

一审法院认定事实：本案***、***主张与联通公司之间存在建筑工程施工合同（口头），用以证实己方主张的主要证据为联通公司工作人员宋文东和丛健签字的相关材料，但联通公司对宋文东签字材料予以否认，宋文东出庭陈述签字系为***、***向第三人华达公司主张权利所用，但华达公司在庭审中明确表示***、***工程与己方无关，己方工程款并不包含***、***所述工程；对于丛健签字部分材料记载的工程，联通公司亦表示并非己方要求***、***施工，并提交了结算材料等证据证实在***、***向上级反映问题后已经协调解决了该部分工程款，丛健并无证据证实自己经过华达公司授权，且华达公司在庭审中明确表示***、***工程与己方无关，己方工程款并不包含***、***所述工程，同时景达公司和博信公司亦均陈述本案工程与己方无关。对于涉案工程款数额，***、***提出应按工信部定额等方式计算，联通公司对此不予认可，***、***亦对工程造价申请了鉴定，一审法院依法委托山东建顺工程咨询有限公司进行了鉴定，双方虽对鉴定提出异议，但并无证据证实鉴定结论存在错误或瑕疵。对于***、***交接箱维修部分工程款，联通公司提交了付款证据及付款依据，付款依据与***、***提交的证据重叠，***、***虽予以否认，但并未提交证据予以反驳。

一审法院认为，本案***、***主张己方与联通公司之间存在建设工程施工合同（口头），并提交了由联通公司工作人员宋文东和丛健签字的单据予以证实，宋文东、丛健出庭的陈述和情况说明等中的陈述虽与***、***主张相悖，但二人对自己主张的事实均未提交证据予以证实，且根据***、***、联通公司提交的证据及景达公司和博信公司的陈述可以证实联通公司曾为***、***结算部分工程款，联通公司对此虽表示并非系联通公司承认欠付***、***工程款的行为，而是协调解决问题的行为，但无法推翻其向***、***支付工程款的事实，且从***、***提交的对账录音中可以听出宋文东和丛健均认可向***、***派活的事实，故一审法院认为本案***、***提供的联通公司工作人员签字的单据、***、***、联通公司间的录音、联通公司的付款行为、第三人的陈述，可以综合认定***、***与联通公司之间确实存在工程的施工合同关系。因***、***提出***、***并无施工和用工资质，***、***亦未提交证据证实自己具有上述资质，故一审法院认为双方之间的合同当属无效，***、***要求依据工信部相关定额等结算，于法相悖，一审法院不予采纳。因双方合同无效，***、***确有施工行为，故***、***的工程款应按人工、材料等据实结算。对于***、***的工程款数额，***、***申请了工程造价的鉴定，一审法院依法委托山东建顺工程咨询有限公司进行了鉴定，双方虽均对鉴定结论提出异议，但并无证据证实鉴定结论存在错误或瑕疵，故一审法院对建顺公司出具的鉴定结论予以采信，可以作为判断***、***工程款的依据，***、***主张异网普查中电信产权部分亦应计入工程款，但一审法院认为原、联通公司之间并无书面合同，对电信产权部分亦由联通公司进行普查与常理不符，***、***亦未提交其他证据证实双方确实存在该项约定，故一审法院对***、***的该项主张不予采纳，异网普查中电信产权部分不应计入本案工程款范围。经过鉴定部门现场勘验，亦对部分工程提出了比例意见，综合本案案情及鉴定部门的鉴定意见，一审法院认为***、***的工程款应为860817.54元。对于***、***的利息主张，因***、***并未提交双方工程款支付的约定，且从双方的交涉过程可以看出双方一直存在争议，***、***亦未在争议过程中提出利息主张，故一审法院认为利息应自起诉之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至联通公司实际付款之日。对于***、***主张的交接箱诉求部分，联通公司提交的证据可以证实该部分工程款已经结算，故对***、***的该部分诉讼请求，一审法院不予支持。对于***、***主张联通公司借用39棵木杆的请求，***、***仅提交了与郭壮的录音予以证实，但在该录音中郭壮并未认可***、***的主张，联通公司对此亦予以否认，***、***亦未提交其他证据予以证实，故对***、***的该项诉讼请求，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第一款、第六十七条第一款、第一百三十六条的规定，判决：一、联通公司中国联合网络通信有限公司威海市文登区分公司于判决生效之日起十日内支付***、***工程款860817.54元，并以860817.54元为基数自2021年3月4日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告***、***支付利息至实际给付之日止；二、驳回***、***的其他诉讼请求。案件受理费36082元、鉴定费55110元，由***、***负担69764元，由中国联合网络通信有限公司威海市文登区分公司负担21428元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***、***提交***与鉴定人员苗松的通话录音，录音中苗松称自己对通信行业是门外汉，不专业，以此证实鉴定结果不客观、不公正。经质证，联通公司对证据的真实性不认可，华达公司、景达公司、博信公司均未发表质证意见。本院认为，苗松系鉴定机构的鉴定人员之一，该鉴定机构作出的鉴定意见并非仅依据苗松一人意见出具，苗松若对自己作出的鉴定意见有异议亦应出庭接受双方当事人的质询，且联通公司对该证据的真实性不予认可，仅凭苗松向***、***单方的解释不能作为认定案件事实的依据。

本院认为，本案争议的焦点为，一是***、***与联通公司之间是否存在建设工程施工合同关系，联通公司应否向二人支付涉案工程款；二是涉案工程价款如何确定。当事人对自己提出的主张以及反驳对方的主张有责任提供证据证实。从查明的事实看，***、***与联通公司之间虽无书面合同，但***、***主张其与联通公司之间存在建设工程施工合同关系，提交联通公司工作人员宋文东和丛健签字的单据予以证实，该证据与***、***提交的对账录音中宋文东和丛健陈述的内容可以相互印证，再结合景达公司和博信公司的陈述可以证实联通公司曾为***、***结算部分工程款。***、***提交的上述证据相互佐证、印证，达到高度盖然性证明标准，能够确认***、***与联通公司之间存在案涉工程的施工合同关系。联通公司虽否认该事实，但宋文东、丛健出庭的陈述并不能对其此前行为作出合理解释，联通公司亦未提交足以反驳其曾向***、***支付案涉工程款的证据，故联通公司的该上诉理由，与查明的事实不符，本院不予采信。

关于工程价款应如何确定，***、***作为无施工资质的个人与联通公司之间虽存在建设工程施工合同关系，但依照法律规定，双方之间的合同应属无效。***、***作为实际施工人，联通公司应按人工、材料等据实结算工程款。***、***要求依据工信部相关定额等结算，联通公司并不认可，***、***的该上诉理由，无事实及法律依据，本院不予采信。一审法院依法委托鉴定机构对案涉工程价款进行了鉴定，该鉴定机构及鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定程序符合法律规定，无证据证实鉴定结论存在错误或瑕疵，一审采信该鉴定意见并无不当。***、***主张异网普查中电信产权部分亦应计入工程款，但双方对此无合同约定，对电信产权部分由联通公司进行普查与常理不符，***、***再未提交其他证据佐证，故***、***要求联通公司承担异网普查中电信产权部分的工程款，证据不足，一审未将该部分计入本案工程款范围并无不当。关于利息，***、***并未提交证据证实双方对案涉工程款的利息作出约定，在此情形下，一审以***、***起诉之日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至联通公司实际付款之日的利息，亦无不当。对于***、***主张的交接箱工程款，联通公司提交的证据可以证实该部分工程款已经结算，***、***仅提交双方对账时的录音，再无其他证据佐证，无法证实其主张的交接箱工程款已支付部分的工程款数额及差额部分如何确定等问题，一审未支持其主张，并无不当。对于***、***主张联通公司应支付39棵木杆款项的问题，***、***提交了与郭壮的录音，但在该录音中郭壮并未认可***、***的主张，联通公司对此亦予以否认，***、***亦未提交其他证据予以证实，该上诉理由，证据不足，本院不予采信。

综上所述，中国联合网络通信有限公司威海市文登区分公司、***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费41600元，由上诉人中国联合网络通信有限公司威海市文登区分公司负担12400元、***、***负担29200元。

本判决为终审判决。

审判长　　金永祥

审判员　　许　萍

审判员　　王军志

二〇二二年十月二十四日

书记员　　唐亚敏