***、***雄建筑工程有限公司生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖01民终5585号

上诉人（原审被告）：***，男，1978年4月1日出生，汉族，住安徽省肥东县。

委托诉讼代理人：金权，安徽征宇律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***雄建筑工程有限公司，住所地安徽省肥东县店埠镇石塘路中段，统一社会信用代码91340122583018586X（6-8）。

法定代表人：张飞雄，总经理。

委托诉讼代理人：曹明，安徽徽航律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，女，1948年3月9日出生，汉族，住安徽省肥东县。

委托诉讼代理人：陈进文，安徽威名律师事务所律师。

委托诉讼代理人：茆恩民，男，住安徽省肥东县，肥东县石塘镇马集社区居委会推荐，系***女婿。

上诉人***与上诉人***雄建筑工程有限公司（以下简称骏雄建筑公司）及被上诉人***生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日受理后，依法适用独任制审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初696号民事判决第一项，改判***不承担民事赔偿责任;2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、一审判决确定的案由及认定的事实错误，适用法律不当。1、案涉履带式挖掘机是不能在道路上行驶的施工工程机械，非交通工具。一审法院已认定挖掘机不符合《道路交通安全法》关于机动车的描述。2、事发路段是2018年肥东县畅通工程村道加宽及路面硬化工程施工项目（石塘镇第一期），也是国家招投标工程（见上诉人***的代理人根据法院出具的《调查令》向肥东县石塘镇人民政府调取的《安徽省建设工程施工招标投标中标通知书》）。中标单位为骏雄公司，中标价款17529291元，工程中标工期150天，建设单位：肥东县石塘镇人民政府。中标单位即施工单位骏雄建筑公司。事发路段即工程施工场所。3、事发时上诉人***按照被上诉人骏雄公司的安排正在施工。4、被上诉人***明知事发路段正在施工作业而驾驶三轮擅自闯入施工现场。故本案事故实际上是施工安全事故，案由应为用人单位责任纠纷案件。

二、本案上诉人***不应承担民事赔偿责任，其履行的是职务行为，并其主观上无故意，也无重大过错；应由骏雄建筑公司承担民事赔偿责任。1、骏雄建筑公司与***是领导与被领导、管理与被管理的劳动合同关系。***与用人单位骏雄建筑公司形成的是以完成一定工作任务为期限的劳动合同关系。2、***在骏雄建筑公司安排的工作时间及指定的工作场所工作。3、***在工作场所和工作时间内履行的是职务行为，做到了谨慎驾驶挖掘机施工的义务，在主观上无故意或无重大过失。在施工前，***观察了挖掘机施工现场，没有无关人员在施工现场，且对挖掘机进行了检查，符合施工条件。在施工过程中，***擅自进入施工现场，作为正在施工的***无法预见、无法预料。4、本案发生的施工安全事故是由于骏雄建筑公司没有完全履行施工现场安全保障义务致使***擅自进入施工现场。事发道路建设项目是施工单位即骏雄建筑公司的工程项目，依据《道路交通安全法》第三十二条规定，因工程建设占用、挖掘道路等，应事先征得道路主管部门的同意，影响交通安全的还应征得公安交通主管部门同意。施工单位应在经批准的路段和时间内施工作业，并在距离施工作业地点来往车辆方向安全距离处设置安全警示标志，采取防护措施。《公路法》对此也有相关规定。在本案中，作为用人单位和施工单位的骏雄建筑公司没有完全履行上述规定义务，所以应当由用人单位承担民事赔偿责任。5、依据《侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担责任。

三、一审法院认定事实：2019年5月20日13时许，***驾驶挖掘机，在未向公安部门报备的情况下，……施工，该认定是错误的。对于特殊行业、特殊工种的操作证的报备手续，是由用人单位向有关主管机关申请报备，不是由劳动者申请报备。同时事发路段的中标施工单位为骏雄公司，应由骏雄公司为劳动者申请报备。

四、一审法院认定***驾驶挖掘机过程操作不当，存在重大过错，是造成***受到损害的主要原因，该认定与事实不符。1、本案施工安全事故的发生，骏雄建筑公司存在重大过错。本案施工安全事故是由于中标施工单位骏雄建筑公司没有完全履行施工现场安全义务即没有履行向行政主管机构申请手续、施工现场安全警示标示设置不完善、安全人员在施工现场管理疏忽致使***擅自进入施工现场。施工现场安全责任是由骏雄建设公司承担，不是由劳动者承担（见《建筑法》第44条、45条规定）。2、***主观上无故意或无重大过失。***在工作场所和工作时间内履行的是职务行为，做到了谨慎驾驶挖掘机施工的义务，在主观上无故意或无重大过失。

五、一审法院认为：***未能提供证据证明其与骏雄建筑公司的劳动关系及事发时其是在履行职务行为，故对其履行职务行为的辩称理由，不予采纳。该认定与事实不符，也不符合常理。1、事发路段是政府招投标工程，中标施工单位是骏雄建筑公司。《招投标法》、《建筑法》明确规定，建设工程的投标、中标、施工必须是法人单位行为，不可能是自然人行为。一审也认定中标施工单位是骏雄公司。2、交警部门、一审法院查明事实：事发时，***正在事发路段驾驶挖掘机施工。通过上述事实和证据已形成证据链充分证明***履行的是职务行为，在骏雄建筑公司安排的工作时间和工作场所工作，与骏雄建筑公司形成事实劳动关系。

六、***存在重大过错，应减轻责任方的民事赔偿责任。***明知通行的路段在改造、扩建施工，也看到挖掘机正在施工作业，作为完全民事行为能力人应当预见，但其仍从现场穿行不避让，且没有示意驾驶员，对事故的发生也具有一定责任。

七、对一审认定的后续治疗费15000元提出异议，应以实际发生的治疗费用为准。1、***于2019年5月31日住院治疗结束出院，出院小结中出院医嘱载明：术后2周拆线，没有后续治疗医嘱，证明***治疗成功的。2、根据《安徽龙图司法鉴定中心司法鉴定意见书》表述：关于对于后续治疗费的鉴定尚无国家统一的标准，本中心参照鉴定实践，给予评估得出15000元。该项鉴定金额没有法律依据。自***治疗结束至今已近一年时间，***并未接受后续治疗并产生费用。如以后产生治疗费用，应已实际发生的治疗费用为准。

骏雄建筑公司上诉请求：l、撤销肥东县人民法院(2020)皖0122民初696号民事判决的第二项，改判骏雄建筑公司不承担赔偿责任，或发回重审；2、本案的一、二审案件受理费用由被上诉人负担。事实与理由：一、经原审法院确定，本案的案由从原来的机动车交通事故责任纠纷变更为生命权、健康权、身体权纠纷，故道路交通事故责任认定书依法不应作为定案依据。既然原审法院已经认定本案非道路交通事故所致，故不应适用《道路交通安全法》第三十二条第一款和第二款关于骏雄公司施工需要报备的规定，所以原审法院据此判决上诉人承担责任，属适用法律错误。二、原审法院在庭审结束后，接受被上诉人***的申请，调取案涉工程中标通知书，明显过了举证期限，所以原审法院依法不应把该中标通知书作为本案的定案依据。在对该份证据的书面质证意见中，上诉人已经提及***申请调取证据的时间已经超过举证期限，对该份证据的“三性”及证明目的均持有异议。上诉人看到的是一份没有加盖肥东县公共资源交易中心公章的中标通知书，即使该中标通知书是真实的，该中标通知书也只是签订施工合同的依据，不代表某单位中标了，接下来的施工单位就一定是这个单位。要证明上诉人是案涉工程的施工单位，不仅要求有中标通知书，更要有发包单位与施工单位的施工合同，但原审法院根本就没有查清中标单位与施工单位的区别，直接认定中标单位即是上诉人，甚至直接认定施工单位就是上诉人是没有法律依据的。三、本案中，上诉人没有任何过错，依法不应承担赔偿责任。另，***年事已高，擅自闯入正在封闭施工、禁止通行的施工路段，且独自骑行电动三轮车，本身就有一定的过错。

***二审辩称：一、***未在施工现场设置安全警示标志和安全围挡，***事发时骑行电动车正常行驶，并未擅自闯入施工现场。***违反法律规定未向公安部门报备，且在驾驶过程中未能正确处置紧急情况，不慎撞到***。公安交警部门至现场勘查，依法认定***承担全部责任。二、上诉人应承担后续治疗费用。事故发生后，鉴定机构作出鉴定结论，明确了后续治疗费的具体数额，该后续治疗费属于必然发生的费用，***家庭困难，需等待赔偿款赔付后才能进行二次手术。三、***与骏雄建筑公司应承担连带赔偿责任。交警部门已经认定***在此次事故中承担全部责任，依据中标通知书，该工程中标单位为骏雄建筑公司，骏雄建筑公司作为施工单位在未经公安部门批准同意的情况下进行危险作业施工，造成损失，应当承担赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担连带赔偿责任。骏雄建筑公司作为法人机构，违反法律规定，在未向有关单位报备的情况下擅自在道路上操作挖掘机，事故发生后不仅未给予受害人赔偿，却采取种种措施为难受害人，试图逃避法律责任。为最大限度维护受害人合法权益，骏雄建筑公司应当首先赔偿受害人全部损失，再依据施工单位的内部承包合同，向分包人主张赔偿或进行追偿。

***向一审法院起诉请求：判令一审被告赔偿各项损失共计159595元；本案的诉讼费用由一审被告承担。

一审法院认定事实：2019年5月20日13时许，***驾驶挖掘机，在未向公安部门报备的情况下，在石长路2公里500米西侧的石塘镇马集社区小四份村乡村公路施工，后因操作不当，挖机挖斗撞倒在乡村公路直行的***驾驶的三轮电瓶车，致三轮电瓶车损坏，***摔倒受伤的道路交通事故。该事故经安徽省肥东县公安局交通警察大队认定：***承担本起事故的全部责任，工地方负连带责任，***无责任。

事故发生后，***即被送往安徽省立医院治疗，诊断为肱骨骨折，共住院7天；后于5月27日，在安徽省肥东县中医医院住院治疗，诊断为左肱骨骨折术后，共住院5天。因伤治疗共用去医疗费29774.25元，其中医保统筹支付14436.26元，***个人支付15197.99元，***支付140元。事故发生后，***通过微信转账等方式垫付***19500元。

2019年9月27日，经***申请，安徽全诚司法鉴定中心（以下简称全诚鉴定）对***的伤残等级、营养期、护理期、误工期及后续治疗费进行鉴定。2019年11月1日，全诚鉴定出具鉴定意见评定：***因道路交通事故致左肱骨上端粉碎性骨折，遗有左肩关节功能丧失达50%以上（未达75%），构成九级伤残；其误工期为评残前一日、护理期为90日、营养期为90日；后续治疗费为15000元。***为此支付鉴定费2090元。

2020年4月3日，经骏雄建筑公司申请，一审法院委托安徽龙图司法鉴定中心（以下简称龙图鉴定）对***的伤残等级、营养期、护理期、误工期及后续治疗费进行重新鉴定。2020年4月14日，龙图鉴定出具鉴定意见评定：***因道路交通事故受伤致左肱骨大结节粉碎性骨折，遗留左肩关节功能丧失35.7%，构成十级伤残；其误工期为300日、护理期为110日、营养期为110日；后续治疗费为15000元。骏雄建筑公司支付了鉴定费2090元。事故发生时，案涉挖掘机由***驾驶；事故路段的中标施工单位为骏雄建筑公司。

一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。***因本起事故受伤致残，其要求得到赔偿的理由正当，依法予以支持，但具体的赔偿标准应按法律规定和相关司法解释的精神来予以确定。关于本案的案由，根据《道路交通安全法》第一百一十九条第（三）项之规定：“机动车”，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。本案的案涉车辆，经调查为履带式车辆，不符合《道路交通安全法》关于机动车的描述。***以机动车交通事故责任纠纷案由起诉，根据法律规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院应根据查明的实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由，一审法院认定本案案由应为生命权、健康权、身体权纠纷。

***的各项请求中：一、医疗费，有医疗机构出具的收款凭证，结合出院记录，可予确定，但经医保报销的部分应予以扣除。二、营养费，标准为50元/天，期限按照龙图鉴定重新鉴定的意见确定为110天。三、住院伙食补助费，标准为50元/天，期限为住院天数12天。四、护理费，标准参照安徽省2018年度居民服务业平均工资计算，期限按照龙图鉴定重新鉴定的意见确定为110天。五、误工费，事故发生时，***已经年满71周岁，且提供的证明不足以证明其实际从事农业生产，因此对其误工费的主张不予支持。六、残疾赔偿金，标准按照2019度全省城镇居民人均可支配收入计算；年数从重新鉴定作出之日起计算，确定为8年；系数根据其伤残等级可确定为10%。七、精神损害抚慰金，根据***的伤情及其过错程度，酌定为7000元。八、后续治疗费，根据龙图鉴定重新鉴定的意见，可予以确认。九、交通费，根据***伤情及住院情况，酌定为300元。十、鉴定费，***单方委托的鉴定机构出具的鉴定意见经重新鉴定后被推翻，故***单方委托支出的鉴定费用由其自行负担。十一、电动车维修费，酌定为600元。另外，骏雄建筑公司因申请重新鉴定支付的2090元鉴定费，是为了确定***所受损失的具体数额支出的费用，系必然损失，该鉴定费应为骏雄建筑公司垫付费用。

综上，一审法院认定***因本起事故所引起的各项损失为：医疗费15337.99元、营养费5500元（50元/天×110天）、住院伙食补助费600元（50元/天×12天）、后续治疗费15000元、护理费13582.80元（123.48元/天×110天）、残疾赔偿金30032元（37540元/年×8年×10%）、精神损害抚慰金7000元、交通费300元、车辆维修费600元、重新鉴定费2090元，合计90042.79元。***作为案涉挖掘机的驾驶员，因其在驾驶挖掘机过程中操作不当，存在重大过错，是造成***受到损害的主要原因，一审法院据此确定其对***造成的损失应当承担70%的赔偿责任；另***辩称其是在履行职务行为，但其未能提供证据证明其与骏雄公司的劳动关系及事发时其是在履行职务行为，故对其履行职务行为的辩称理由，不予采纳。经***申请，一审法院开具调查令调取了事发路段2018年肥东县畅通工程项目（石塘镇第一期）的中标单位的相关情况，石塘镇人民政府出具了中标通知书，确认骏雄建筑公司为事发路段的中标施工单位。骏雄建筑公司在施工过程中未按照《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二第一款、第二款的规定，向公安机关交通管理部门报备，及设施明显的安全警示标志，存在明显的过错，是造成***受到损害的次要原因，应对***的损失承担30%赔偿责任；另，骏雄建筑公司辩称其非事发路段的施工单位，但未提供有效证据佐证，故对其该辩称理由不予采纳。骏雄建筑公司支付的重新鉴定费用，在其应付的赔偿款中予以扣除；***垫付的19640元，为免诉累，在***应付的赔偿款中予以扣除。

据此，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第九十一条，《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条第一款、第二款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决如下：一、***于本判决生效之日起七日内赔偿***各项损失43389.95元；二、***雄建筑工程有限公司于本判决生效后七日内赔偿***其他损失24922.84元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费550元，由***承担240元，由***承担217元，***雄建筑工程有限公司承担93元。

二审中双方均未提交新证据。

二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，案涉事发路段系2018年肥东县畅通工程村道加宽及路面硬化工程施工项目（石塘镇第一期），属于政府招投标工程，根据一审调取的《安徽省建设工程施工招投标中标通知书》显示，骏雄建筑公司为该项目工程的中标单位，骏雄建筑公司上诉称中标单位不一定就是施工单位，否认其系案涉工程的施工单位，显然不符合建筑施工领域法律规定，也未能提供反驳证据，本院不予采纳。***驾驶挖掘机在案涉工地施工作业，不一定就与骏雄建筑公司之间必然存在劳动关系或雇佣关系，也可存在承揽关系或接受案涉工程实际施工人安排施工作业情况等，其未能提供与骏雄建筑公司之间存在劳动关系或根据骏雄建筑公司指令进行施工作业的证据，***自带挖掘机独立作业，其劳动报酬也并非由骏雄建筑公司直接支付，故其主张本起事故由骏雄建筑公司承担用人单位责任缺乏事实和法律依据，本院不予采信。

***作为案涉挖掘机的驾驶员，未向交通管理部门报备，在路面操作挖掘机，期间因操作不当，挖掘机挖斗撞到***驾驶的三轮电瓶车，致使***摔倒受伤，***的行为存在过错，依法应承担本起事故的主要责任；骏雄建筑公司作为案涉项目工程的施工单位，未在施工作业地点设置明显的安全警示标志，采取防护措施，亦存在一定的过错，依法应承担适当的赔偿责任。受害人***明知通行的路段在改造、扩建施工，进入***的挖掘机作业范围，其作为完全民事行为能力人，未尽到安全谨慎义务，其本身存在过错，也应承担一定的责任。结合本案的具体案情及各方当事人的过错程度，本院酌定***对***因本次事故造成的损失承担50%的赔偿责任，骏雄建筑公司对***因本次事故造成的损失承担30%的赔偿责任。***自行承担20%的责任。

关于后续治疗费。根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。当事人对后续治疗的必要性产生争议的，可待实际发生后另行主张。本案中，经安徽全诚司法鉴定中心鉴定，被鉴定人***取出内固定物的后续治疗费需人民币15000元，该鉴定确定了***后续治疗的必要性和可能产生的费用金额，为减少诉累，一审判决一并予以支持并无不当，本院予以维持。

综上所述，***应赔偿***45021.40元（90042.79元×50%），扣除其垫付的19640元，仍应赔偿25381.40元；骏雄建筑公司应赔偿***27012.84元（90042.79元×30%），扣除其支付的鉴定费2090元，仍应赔偿24922.84元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初696号民事判决第二项，即：“***雄建筑工程有限公司于本判决生效后七日内赔偿***其他损失24922.84元”；

二、维持安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初696号民事判决第三项，即：“驳回***的其他诉讼请求”；

三、变更安徽省肥东县人民法院（2019）皖0122民初696号民事判决第一项为：***于本判决生效之日起七日内赔偿***各项损失25381.40元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元，由***负担240元，***负担217元，***雄建筑工程有限公司负担93元；二审案件受理费1308元，由***负担885元，***雄建筑工程有限公司负担423元。

本判决为终审判决。

审判员　　佘敦华

二〇二〇年八月五日

法官助理朱大伟

书记员徐园园

附：本判决适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。