南阳市某某建筑装饰工程有限公司、某某民事二审民事判决书

河南省南阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫13民终6381号 上诉人（原审被告）：南阳市**建筑装饰工程有限公司，住所地河南省南阳市宛城区汉冶街道***路儒林星座A座2003号。 法定代表人：***，任该公司经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：***，男，1971年6月29日出生，汉族，户籍地河南省唐河县，现住河南省南阳市宛城区。 委托诉讼代理人：***，河南先邦律师事务所律师。 上诉人南阳市**建筑装饰工程有限公司（以下简称**建筑公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省南阳高新技术产业开发区人民法院（以下简称一审法院）（2022）豫1391民初2949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年9月7日立案后，依法公开开庭进行了审理。**建筑公司的委托诉讼代理人**，***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **建筑公司上诉请求：一、判令撤销一审判决，依法改判***承担因违约致**建筑公司返工造成的损失、工程质保金及应纳税款共计86091.28元或将本案发回重审;二、本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由:一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、***因严重违约，部分工程未严格按照约定完成，已完成部分返工，且因***违约行为致合同工期延长至2022年3月份才经过验收。1.依据2021年7月10日南阳理工学院后勤管理处出具的中标通知书，2021年7月23日，南阳理工学院与**建筑公司签订《南阳理工学院琴房大楼安装吊顶及吸音板项目施工合同》，约定工期为2021年7月24日至2021年8月2日，共计10天，合同中标价额为485003.09元，工程质保期为2年，自竣工验收合格之日起计算。即使**建筑公司与***未签订书面合同，也会口头告知***合同履行期，***并未在约定时间内完成相关的工程量，存在违约情形。2.***在实际施工期间，并未严格按照双方约定履行合同，存在偷工减料，故意不做部分工程，导致最后验收不合格，**建筑公司电话通知***整改维修，***并未维修整改，致工程无法竣工验收。后**建筑公司另行安排第三人对不合格的工程及未做的工程进行重新施工，为此支付工程款29120元，该部分损失是因为***的违约行为造成的，理应由***承担。即使***不构成违约，合同约定的工程质保期为两年，且***作为一位经常承包工程的人员，对于工程质量质保期的规定，应该是清楚的，依据工程质保期的规定，上述29120元整改费用也应该由***承担。3.双方口头约定，案涉工程总价款的15%作为**建筑公司的利润支付给**建筑公司，截止本案案发，***并未支付上述相关费用，***的行为严重违反民法领域的诚实信用原则，也违反双方之间的约定，属于严重违约行为。4.双方在协商工程承包过程中，因系共同朋友介绍认识，未出具书面合同，双方口头约定工程质保金及应纳税款由***承担，截止案发，本合同项下的工程质保金11860元、应纳税款45111.28元均由**建筑公司垫付，***对上述款项不予以支付严重违反上述约定，构成违约。二、**在涉案工程的施工过程中,仅负责施工现场的安全保障及运料协调工作，**建筑公司并未授权**作为该项目的项目经理负责全部的工作包括工程款的结算，也未出具授权委托书授权**对该工程有全权处理相关事务的权利。**建筑公司有严格的财务制度及规章制度，所有的工程结算需经相关人员核实后，报公司经理签字并经财务核对无误才能结算。本案中，**出具的所谓的结算单并非按照**建筑公司的规章制度及财务流程运作，与现代公司的规范运作严重不符，且上述结算单并未经公司经理签字、经财务核对、加盖公司公章，该结算单并不能作为结算依据予以认定。综上，请求依法改判***承担因违约致**建筑公司返工造成的损失、工程质保金及应纳税款共计86091.28元或将本案发回重审。 ***辩称，1.***严格按照施工要求保质保量完成了项目内容，不存在任何违约情形，**建筑公司要求***承担违约责任没有充足的事实依据，应当予以驳回。***接手**建筑公司分包的项目后严格按照相关标准完成了施工内容，2022年1月13日，南阳理工学院后勤服务中心出具的《初级验收报告》中明确载明该项目在校级验收中发现问题，经过施工单位整改后最终验收合格，**建筑公司也并未提供证据证明就涉案工程需返工维修部分已通知***进行整改维修。因此**建筑公司声称***在施工期间故意偷工减料，影响项目质量，从而要求***承担工程整改费用与客观事实严重相悖，属于**建筑公司的主观捏造。其次，《南阳理工学院琴房大楼安装吊顶及吸音板项目施工合同》由南阳理工学院与**建筑公司签订，仅对合同双方具有约束效力，**建筑公司根据该合同约定主张***构成违约，明显缺乏适当的法律依据。最后，***与**建筑公司并未签署书面合同，**建筑公司仅以口头约定为由，要求***支付相应的工程利润、质保金以及应纳税款缺乏充足的证据支持，应当依法予以驳回。2.**作为**建筑公司工作人员，***有理由相信其接受委托后，代表**建筑公司与***进行结算确定，**建筑公司主张结算单据无效明显不符合常理，应当不予支持。一审过程中，**作为**建筑公司工作人员，明确认可其接受**建筑公司法定代表人***的委托后，与***就案涉工程核算工程价款。因此**与***签署确定的《南阳理工学院东校区琴房大楼、22号教学楼施工项目结算单》当然有效，**建筑公司以未经经理签字、财务核对、加盖公章为由主张该结算凭证无效，与交易常理明显相违背，应当不予支持。综上所述，请求二审法院依法驳回**建筑公司的上诉请求。 ***向一审法院起诉请求：1.**建筑公司支付欠款305000元；2.诉讼费用**建筑公司承担。 一审法院认定事实：2021年7月10日**建筑公司中标南阳理工学院琴房大楼安装吊顶及吸音板项目，2021年7月23日，南阳理工学院与**建筑公司签订《南阳理工学院琴房大楼安装吊顶及吸音板项目施工合同》，约定**建筑公司对南阳理工学院琴房大楼安装吊顶及吸音板项目进行施工，后**建筑公司将涉案项目转包给***进行施工。2022年1月13日，南阳理工学院教师教育学院向**建筑公司出具《初级验收报告》，载明“南阳理工学院琴房大楼安装吊顶及吸音板项目由**建筑公司施工，在校级验收中发现吸音板部分有发霉、起拱及吊顶吊杆少等问题，经过通知施工单位整改后，更换了吸音板、增加吊杆等整改措施，现已整改完毕，经我单位组织验收合格。”2022年3月8日，南阳理工学院向**建筑公司出具《后勤服务中心（后勤管理处）工程竣工结算（审计）书》，载明审定总价397006.72元，2022年3月27日**建筑公司工作人员**向***出具《南阳理工学院东校区琴房大楼、22号教学楼施工项目结算单》，载明“经结算：1.琴房大楼需结款350000元，**建筑；2.22号教学楼需结款187000元，**建筑，经办人**、***2022.3.27”。庭审中，**建筑公司辩称已经向***转款45000元，案外人***代付250000元。***对转款45000元及***支付250000元无异议，称确实收到***支付的现金100000元及刷信用卡150000元，但认为该款项不应在涉案工程中予以扣除，该款系与***的其他纠纷。另查明，一审法院对案外人***进行询问，***称涉案工程系***介绍***进行施工，2021年7月、8月份***将**建筑公司支付的100000元现金转交给***，2021年9月份左右，***向**建筑公司追要工程款，因**建筑公司暂时没有款项支付，***代**建筑公司向***POS机刷卡支付150000元，后**建筑公司于2022年3月25日通过转账向***偿还150000元。 一审法院认为，涉案工程系**建筑公司从南阳理工学院承包后，又非法转包给***进行施工，现涉案工程***已经施工完毕，**建筑公司提交的验收报告显示涉案工程已经初步验收合格，**建筑公司向***出具结算单确认涉案工程款为350000元。关于**建筑公司辩称其工作人员**向***出具的结算单未经公司法定代表人最终确认，不能作为最后结算价，庭审中**建筑公司的工作人员**认可系**建筑公司法定代表人***委托其与***就涉案工程核算工程价款，后又陈述该结算单未经公司法定代表人***最终确认，明显不符合常理。关于**建筑公司辩称应在结算价中扣除因工程不合格造成的整改费用。因**建筑公司未提供证据证明就涉案工程需返工维修部分已通知***进行整改维修，且在庭审中也自认整改维修时间系在向***出具结算之前，故对**建筑公司该部分辩称意见一审法院不予采纳。关于欠付涉案工程款数额问题。**建筑公司主张应当扣除转款45000元及案外人***代付的250000元。庭审中，***认可收到**建筑公司转款45000元及***代**建筑公司支付现金100000元、***POS机刷卡支付150000元，但认为100000元现金系**建筑公司支付的南阳理工学院土木工程楼工程款，剩余150000元系与***之间其他未付的工程款。一审法院经审查认为，其中100000元系**建筑公司支付至***，***虽认为系支付南阳理工学院土木工程项目工程款，但该项目***与**建筑公司并未进行结算，故对其该主张不予支持，应将该笔100000元工程款认定为支付涉案工程款。另一笔150000元系案外人***支付至***，经法庭调查，**建筑公司陈述系委托案外人***向***代为支付涉案工程款，**建筑公司也提供了向***还款150000元的转账记录，案外人***予以认可。且***也未提交证据证明该250000元系与***之间的债务纠纷，庭审中也称该250000元是在涉案工程施工期间向**建筑公司追要，但因**建筑公司资金紧张，***支付的款项。因此上述250000元应当认为**建筑公司支付***的涉案工程款，一审法院予以确认。综上，按照双方结算款350000元，扣除**建筑公司转款45000元及现金100000元、***代付150000元，**建筑公司应向***支付剩余工程款数额为55000元。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十八条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条、第三十七条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：南阳市**建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款55000元。案件受理费2937.50元,由***负担2408.5元，由南阳市**建筑装饰工程有限公司负担529元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.**建筑公司上诉主张***承担因违约给其造成的损失是否属于本案二审的审查范围，如果属于，应否予以支持；2.**建筑公司主张从工程价款中扣除利润、质保金及税金应否予以支持；3.一审判决以**与***签订的结算单作为认定工程价款的依据是否正确。 一、关于**建筑公司上诉主张***承担因违约给其造成的损失问题，**建筑公司的该项上诉请求属于一项独立的请求，其目的是通过要求***承担违约责任从而达到抵销工程价款的目的，因此，**建筑公司的该项上诉请求应当属于反诉的范畴，因**建筑公司在一审中并未提出反诉，其上诉提出该项主张不属于本案二审的审理范围，本院不予审查处理。二、关于**建筑公司主张从工程价款中扣除利润、质保金及税金应否予以支持问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”**建筑公司与***并未就案涉工程签订书面合同，**建筑公司主张其就税金、利润等事项与***进行了口头约定，***对此不予认可，**建筑公司也未能提供证据予以证实，故**建筑公司的该项上诉主张缺乏合同依据，本院不予支持。三、关于一审判决以**与***签订的结算单作为认定工程价款的依据是否正确的问题。**华系鑫建筑公司派驻施工现场的负责人，一审中**明确自认其接受**建筑公司法定代表人的委托与***就案涉工程核算工程价款，***亦有理由相信**有代表**建筑公司进行结算的权利，故该结算单对**建筑公司具有法律约束力，一审判决予以采信并无不当，本院予以维持。 综上所述，**建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1952.28元，由南阳市**建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　孙　娟 二〇二二年九月二十九日 书记员　***