杭州帛尔冷暖设备有限公司与郑州博讯电气技术有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民事判决书

（2015）浙杭商终字第2326号

上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州博讯电气技术有限公司。

法定代表人：*彩霞，总经理。

委托代理人：***，公司员工。

委托代理人：***，公司员工。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州帛尔冷暖设备有限公司。

法定代表人：***，总经理。

委托代理人：寇迪，浙江四*律师事务所律师。

委托代理人：应吉吉，浙江四*律师事务所律师。

上诉人郑州博讯电气技术有限公司（以下简称博讯公司）为与被上诉人杭州帛尔冷暖设备有限公司（以下简称帛尔公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2015）杭余瓶商初字第151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并组织双方当事人于2015年11月18日进行二审调查。上诉人博讯公司的委托代理人***、***，被上诉人的委托代理人寇迪到庭参加调查。本案现已审理终结。

帛尔公司向原审法院起诉称：2013年12月4日，帛尔公司与博讯公司签订编号为BR1312000215-02的合同，约定由帛尔公司给博讯公司加工生产风冷箱型工业冷水机组。现产品已生产完成，而博讯公司向法院起诉要求解除合同。法院审理认为双方签订的合同及附件对冷水机组的多项技术参数、具体指标等作了明确约定，认定该定制产品为非通用产品，双方订立合同的目的是特定物的完成，因此双方签订的名为《工业品买卖合同》实际为承揽合同，博讯公司享有任意解除权。由于博讯公司单方解除承揽合同，造成了帛尔公司的重大损失。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。鉴于双方对原合同总价最终确定为88000元，所以，帛尔公司的实际损失为（可获得利益）88000元。为此，帛尔公司诉至法院。诉讼请求：判令博讯公司赔偿损失88000元、赔偿利息损失（自起诉之日起至实际支付之日止，按银行同期贷款利率计算）并承担本案诉讼费、财产保全申请费。

博讯公司在原审中答辩称：帛尔公司提出的诉请无法律依据，也无事实依据，请求法庭驳回帛尔公司的起诉。博讯公司提出解除合同的原因是帛尔公司违约，因帛尔公司不能达到技术要求且一拖再拖交货时间，帛尔公司的违约致使博讯公司起诉至法院。法律规定博讯公司有任意解除权，因此，博讯公司解除合同不存在违约，故帛尔公司主张的《中华人民共和国合同法》第一百一十三条在本案中不适用。帛尔公司提供的证据看不出帛尔公司任何损失，即使合同的价款88000元成立，也只是帛尔公司的预期收益。所以，帛尔公司要求赔偿88000元损失无证据证明，请求法庭驳回帛尔公司的诉讼请求。

原审法院经审理查明：帛尔公司与博讯公司经协商于2013年12月4日签订了编号为BR1312000215-02的《工业品买卖合同》一份，主要约定：帛尔公司给博讯公司加工生产型号为BRA-M05ADZ（R407C）风冷箱型工业冷水机组1台，价款69500元，按国家标准供货；先付50%定金，发货前付清全款，收到定金之日起50天内交货，按产品参数表及配置表的标准验收。双方又于2013年12月19日签订《技术协议》一份作为合同附件，约定：博讯公司委托帛尔公司研制冷水机组，规定了多项技术要求的参数、具体指标，以及参照博讯公司提供的原理图进行制作，帛尔公司负责对原理图的审核，如有疑义双方协商解决，另由帛尔公司于10日内将机组外形图、元件配置清单发给博讯公司，经博讯公司确认后，才能进行生产、采购；板式换热器的选型由帛尔公司负责，博讯公司负责采购，并发往帛尔公司。上述技术协议签订的同时，帛尔公司与博讯公司确认技术协议要求的配件清单中个别部件为3-4个月货期。2013年12月5日，博讯公司按照合同向帛尔公司支付定金25500元，后又于2013年12月23日向帛尔公司支付定金9250元，合计34750元，帛尔公司在收到定金后即组织制作。2014年3月20日，博讯公司认为帛尔公司制作冷水机组安装的安全阀属于排气阀，提出换成符合要求的安全阀。至合同约定交货期限届满时，帛尔公司未交货。2014年3月25日帛尔公司经办人回复博讯公司表示“冷水机组月底左右调试，顺利的话4月5日可以发货，晚一点的话4月9日发货”。2014年4月4日，帛尔公司以重新核算为由向博讯公司提出冷水机组涨价要求，后双方协商变更合同总价款为88000元。2014年4月11日，博讯公司人员对帛尔公司制作的冷水机组进行了验收。次日，博讯公司向帛尔公司提出异议，认为冷水机组制冷回路的布管凌乱，整体外观质量较差，机组管路连接上与博讯公司提出的原理有出入，表现在旁通的手动阀、泵出口的安全阀；另外，机组并没有完全装配完成（硬件部分的箱体、防水托盘等没有安装，软件部分的控制器的程序还有漏写、误写），不具备发货条件，并要求对上述问题及时整改。2014年5月9日，帛尔公司通知博讯公司设备已调试好，可以发货，并要求办款提货提前一周告知。随后，博讯公司考虑机组可能存在的一些质量隐患，要求帛尔公司提供质保金或银行保函，以及交付调试时由帛尔公司派出产品调试技术人员进行现场指导。2014年6月24日，博讯公司向帛尔公司发出提货函，要求帛尔公司应按博讯公司对符合双方所签技术协议的排气阀、手动调节阀进行更换和安装，并提出按帛尔公司的生产图纸进行验收等。另，2014年1月，博讯公司因生产制作需要将两台阿法拉伐板式换热器（型号为：AC30EQ－28HF、AC30EQ－60HF）交付帛尔公司。后因双方未能协商达成一致意见，形成讼争。

2014年9月15日，博讯公司以帛尔公司的严重违约行为，致使博讯公司无法向客户交货，被迫与客户解除供货合同并支付了违约金，博讯公司的合同目的无法实现，给博讯公司带来重大的经济损失为由，起诉请求判令：1、解除博讯公司与帛尔公司签订的《工业品买卖合同》；2、帛尔公司返还博讯公司已付定金34750元、支付利息（自起诉之日至返还之日止），并由帛尔公司承担违约金17000元（自2014年2月20日至2014年8月26日止，以合同总价为基数）、差旅费4747.5元；3、帛尔公司返还博讯公司两台阿法拉伐板式换热器（型号为：AC30EQ－28HF、AC30EQ－60HF）。原审法院（2014）杭余瓶商初字第606号以买卖合同受理后，帛尔公司以产品已生产完成，达到约定标准。双方签订的《工业品买卖合同》以及《补充合同》合法有效，应继续履行，并应由博讯公司支付剩余价款为由提起反诉，请求判令：1、博讯公司继续履行双方签订的《工业品买卖合同》；2、博讯公司向帛尔公司支付剩余货款53250元。原审法院经审理认为，一、本案双方签订的《工业品买卖合同》及附件《技术协议》，名为《工业品买卖合同》实为承揽合同。二、关于博讯公司是否有权解除合同以及解除后如何处理。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”。博讯公司作为承揽合同一方的定作人，依法有权解除合同，故对其请求解除合同等诉讼请求，予以支持；同时，对帛尔公司不同意解除要求继续履行合同的反诉请求，予以驳回。合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的部分，当事人有权恢复原状，故帛尔公司应当向博讯公司返还已付定金及支付自本案诉讼始的相应利息，并由帛尔公司返还阿法拉伐板式换热器两台。至于因解除合同，造成帛尔公司损失的，应当由帛尔公司另行向博讯公司主张权利。鉴于帛尔公司与博讯公司技术协议要求的配件清单中个别部件载明3-4个月货期，且在合同约定的交货期限届满后，双方变更了合同总价款，以及博讯公司根据帛尔公司交货通知对冷水机组进行了验收，应当视为双方对交货期限的顺延，但因在顺延交货期间，博讯公司主张帛尔公司存在违约事实，依据尚不充分，故对博讯公司主张违约金请求，不予支持。博讯公司诉请的差旅费损失，缺乏依据。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条、第九十七条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十八条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、博讯公司与帛尔公司于2013年12月4日签订的承揽合同（即名为编号为BR1312000215－02的《工业品买卖合同》）自本判决生效后即解除；二、帛尔公司返还博讯公司定金34750元，于判决生效后十日内付清；三、帛尔公司支付博讯公司利息损失（自2014年9月15日始至本判决生效确认之日止，以34750元为基数，按同期银行贷款利率标准计算），于判决生效后十日内付清；四、帛尔公司返还博讯公司阿法拉伐板式换热器两台（型号为：AC30EQ－28HF、AC30EQ－60HF），于判决生效后十日内履行完毕；五、驳回博讯公司其他诉讼请求。该判决已发生法律效力，博讯公司并已向原审法院申请强制执行。另外，博讯公司于2013年11月10日与洛阳浩普光纤制造有限公司（下称洛阳公司）签订《工矿产品购销合同》一份，约定由洛阳公司向博讯公司购买型号为BAS-200WS冷水机组一台，价款165000元，交货期限247日历天。2014年7月25日，洛阳公司发函给博讯公司《关于解除工矿产品购销合同的通知函》一份，主要内容：经两次催告博讯公司未交货，已从其他厂家另行采购，通知解除双方签订的合同。

2015年2月12日，帛尔公司诉至原审法院，以博讯公司单方解除承揽合同，造成帛尔公司重大损失为由，要求博讯公司按合同价款赔偿损失88000元。博讯公司则提起反诉，要求帛尔公司赔偿损失，承担违约金。博讯公司除增加了诉讼请求数额及提供与洛阳公司签订的《工矿产品购销合同》、《关于解除工矿产品购销合同的通知函》各一份外，事实理由及其他的诉讼请求及证据与（2014）杭余瓶商初字第606号案相同。且博讯公司与其客户洛阳公司签订合同的冷水机组与本案双方签订合同的机组型号也不相同。经原审法院释明，博讯公司对帛尔公司作出的《河南博讯定制风冷箱型工业冷水机组成本表》反应的本案标的物风冷箱型工业冷水机组的制作成本，表示不提出申请鉴定。

原审法院认为：定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。本案双方签订的《工业品买卖合同》及附件《技术协议》，明确约定博讯公司委托帛尔公司研制风冷箱型工业冷水机组，对多项技术参数、具体指标以及参照博讯公司提供的原理图制作等作了明确约定，故应当认定风冷箱型工业冷水机组是依据合同为博讯公司定制的非通用产品，双方订立合同的目的是特定物的完成，因此，本案双方签订的名为《工业品买卖合同》实际为承揽合同。博讯公司作为承揽合同一方的定作人，依法有权解除承揽合同，对此，原审法院（2014）杭余瓶商初字第606号案已受理并已作出生效判决，并支持博讯公司的解除合同、返还财产、赔偿损失的请求，同时判决驳回帛尔公司要求继续履行合同的反诉请求。由于博讯公司行使了解除承揽合同的权利，造成了帛尔公司的损失，帛尔公司依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条以及原审法院生效的（2014）杭余瓶商初字第606号判决书确定的事实及理由，起诉要求博讯公司赔偿损失，理由正当，予以支持。赔偿的数额，因本案博讯公司对冷水机组成本不申请鉴定，依据帛尔公司制作的《河南博讯定制风冷箱型工业冷水机组成本表》中除去交易税金、利润及接待费后的成本54137.41元酌情予以确定，对其余诉讼请求，不予支持。同时根据已生效判决书确定，鉴于帛尔公司与博讯公司《技术协议》要求的配件清单中个别部件载明3-4个月货期，且在合同约定的交货期限届满后，双方变更了合同总价款，以及博讯公司根据帛尔公司交货通知对风冷箱型工业冷水机组进行了验收，应当视为双方对交货期限的顺延，但因在顺延交货期间，博讯公司主张帛尔公司存在违约事实，依据尚不充分，故对博讯公司主张违约金请求，不予支持。博讯公司诉请的差旅费损失，缺乏依据。现博讯公司以帛尔公司违约等相同的事实理由、诉讼请求及证据，且其中博讯公司与洛阳公司签订合同的冷水机组与本案双方签订合同的机组型号也不相同，故博讯公司在本案中再次反诉要求帛尔公司赔偿丧失客户造成的损失及违约金、差旅费等损失，因证据不足，理由不当，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十四条第（五项）及《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，原审法院于2015年8月12日作出如下判决：一、博讯公司赔偿帛尔公司损失54137.41元，于判决生效后十日内付清。二、博讯公司支付帛尔公司因本次诉讼而支出的财产保全申请费398元，于判决生效后十日内付清。三、驳回帛尔公司的其他诉讼请求。四、驳回博讯公司的反诉请求。如博讯公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2000元，由帛尔公司负担770元，博讯公司负担1230元。反诉案件受理费1322.48元，由博讯公司负担。

宣判后，上诉人博讯公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、被上诉人在庭审中提交的成本表与双方所签订的技术协议中配件表多处不符。一审法院回避了对被上诉人严重违约事实的认定。2、原审法院认定双方已顺延交货期限，博讯公司主张帛尔公司存在违约，依据不充分。上诉人认为帛尔公司违约在先，此后博讯公司同意验收是宽容，双方并未就交货期限顺延达成协议，更不能否定帛尔公司已违约的事实。3、原审法院认定帛尔公司成本损失不合理，帛尔公司提交的相关证据无正规发票；即便有损失，由于帛尔公司违约，也应由其自行全部承担至少承担绝大部分。二、原审法院适用法律错误。帛尔公司依据《合同法》第一百一十三条要求博讯公司就违约承担赔偿其损失，但博讯公司作为定作人行使法定任意解除权，并不存在违约问题。三、原审法院判令博讯公司赔偿帛尔公司成本损失后，却对定作产品的归属和处分不作处理，严重损害了博讯公司的利益，判决明显不公。博讯公司赔偿帛尔公司成本损失，相当于支付了材料费，产品当然就应归博讯公司所有。否则帛尔公司不仅拿到了赔偿，还可将产品变卖获得不当得利，损害博讯公司的合法利益。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第一、二项，并判令被上诉人承担一、二审诉讼费。

被上诉人帛尔公司在二审中答辩称：原审法院认定帛尔公司没有违约，是根据另案生效判决认定的事实。帛尔公司提供了相应的证据和相应的计算方式，且经原审法院释明后未申请对损失进行鉴定，原审法院在帛尔公司举证的基础上予以调整扣减，帛尔公司认为处理是恰当的。关于产品的所有权，不是本案中的争议。综上，帛尔公司认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。

双方当事人在二审期间未提交新的证据。

经审理，本院对原审法院查明的事实予以认定。

本院认为：上诉人博讯公司就本案本诉部分提起上诉，故本案反诉部分不属于二审审查范围。关于本诉部分帛尔公司是否有权向博讯公司主张赔偿损失的争议，根据业已生效的（2014）杭余瓶商初字第606号民事判决，该案中认定博讯公司主张帛尔公司违约不能成立，但认为博讯公司作为定作方有法定任意解除权，判决解除双方之间的承揽合同，同时明确因博讯公司解除合同后给帛尔公司造成的损失，帛尔公司可另行主张。因此，在帛尔公司不存在违约的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，博讯公司可行使定作人的任意解除权，但造成承揽人损失的，应当赔偿损失。故本案帛尔公司向博讯公司主张赔偿损失，有事实依据和法律依据，应予支持。关于损失数额的确定，在帛尔公司提供初步证据说明损失组成，博讯公司就各项组成发表意见且明确表示不申请鉴定的情况下，原审法院结合合同价款、双方的意见、在剔除税费、利润及其他不合理费用后，酌情确定的数额并无不当。

综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费1164元，由上诉人博讯公司负担。博讯公司于收到本判决书后十五日内到本院退还多预交的二审案件受理费836元。

本判决为终审判决。

审判长余晟

审判员章保军

代理审判员ＸＸ力

二〇一五年十二月二十一日

书记员冯旻炜