河南文水水电工程有限公司与某某合同纠纷一审民事判决书

河南省中牟县人民法院

民事判决书

（2017）豫0122民初1547号

原告（反诉被告）：河南文水水电工程有限公司，住所地郑州市中牟县商都大街南侧蓝爵世家2号楼3单元601室。统一社会信用代码91410122572479811Ａ。

法定代表人：***，任公司董事长。

委托诉讼代理人：***，河南扬善律师事务所律师。

被告（反诉原告）：***，男，1971年3月4日生，汉族，住河南省滑县。

委托诉讼代理人：***，女，1991年8月6日生，汉族，住河南省滑县。系被告***之女。

委托诉讼代理人：邢建方，北京高商律师事务所律师。

原告河南文水水电工程有限公司(以下简称文水水电工程公司)诉被告***合同纠纷一案，本院于2017年4月10日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人***，被告委托诉讼代理人***、邢建方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

文水水电工程公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告管理费5万元；2.判令被告向原告支付原告代偿的借款40万元、利息7537元、诉讼费6170元，共计413707元；3.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2015年6月5日，原告与***、被告***签订承包经营协议，约定：甲方河南文水水电工程有限公司将其经营范围内的业务在安徽省区域的开发经营权承包给乙方***和***；经营期限为2015年6月5日至2016年6月4日；签订合同后，当日内乙方应向甲方缴纳管理费15万元，甲方依据建设行政主管部门登记注册的要求为乙方配备相关的公司资质证件；乙方应妥善保管好甲方证件；承包期满后，乙方若以办事处名义所欠的债务由乙方负责；若引起民事诉讼，法院判决甲方承担，甲方可以依数向乙方及其施工队追偿连带赔偿责任；如发生争议，由甲方所在地法院管辖。合同签订后，***即退出与***的合伙。原告如约履行义务，但被告***仅支付管理费10万元，尚欠5万元；且在合同履行期间私用甲方交其保管的原告公章，以甲方名义为其投标项目所借40万元借款进行担保，并因此引起民事诉讼，（2016）皖0191民初3440号判决书判决原告为被告***40万元借款、逾期利息和诉讼费6170元承担连带还款责任，该判决生效后，原告按判决书履行了义务。但被告却不按合同和法律规定向原告支付代偿的40万元借款、利息7573元、诉讼费6170元，共计413707元。原告因被告违约诉至法院。

***辩称，1.请求驳回原告要求被告支付管理费5万元的诉讼请求，并返还已经收取的10万元的管理费。原、被告之间的法律关系为挂靠关系，因违反法律、行政法规的强制性规定，原、被告之间签订的《承包经营协议》为无效合同。且合同行为为民事行为，民事行为被确认无效后，因该行为取得的财产，应当予以返还，故原告收取的10万元管理费构成不当得利，应当予以返还。2.原告请求代偿借款的诉求，实际是原告的会计***在向被告投标项目“池州贵池区丰收圩提防加固工程”缴纳项目保险金时，错误将40万元转入诈骗账号所致。被告是代表原告公司在安徽进行招标，其中在池州丰收圩工程和小型农田水利工程两个项目分别需要交纳保证金40万元和25万元，为此被告代表原告公司向***借款65万元并转账给原告公司会计，在原告公司通过其进本账号向投标项目交纳保证金时，丰收圩的40万元保证金被原告公司错误的汇款到深圳一个账号上，被骗40万元，使投标失败，引起***的起诉，上述事实由（2016）皖0191民初3440号民事判决书第7页13-16行和第20行至第8页第一行确认，因此这40万元是原告自己丢的，不是被告的错误，原告所诉事实有误，请求予以驳回。

被告***反诉请求：1.判令被反诉人退还反诉人管理费10万元；2.反诉费用由被反诉人承担。事实和理由：2015年6月5日，反诉人与被反诉人签订了挂靠协议即《承包经营协议》，约定被反诉人提供公司资质等文件材料，并向反诉人收取管理费，经营风险由反诉人承担。签订合同后，当日被反诉人收取反诉人管理费10万元。因挂靠行为是被禁止，双方签订的《承包经营协议》因违反法律的相关规定而无效。根据《合同法》第56条、58条及《民法通则》第92条、61条《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第131条规定，请求判令返还反诉人10万元管理费及相当于借款利息的管理费孳息。

被反诉人文水水电工程公司辩称，双方是公司与员工的关系，双方签订的《承包经营协议》不是挂靠协议，而是内部承包经营协议。从合同内容上说，反诉人接受被反诉人的公司规章制度管理、财务管理，公司在施工人员的配备上按照反诉人施工要求进行配备，所以从事实上是内部承包协议；从法律上来说，建筑法第25、26条是禁止其他单位或者个人使用本企业资质。本案中反诉人不是第25、26条说的其他人，而是内部人员。且该协议仅在公司与员工之间具有法律效力，对外反诉人仍以被反诉人名义进行工程承包，公司对外也以自己名义承担责任。所以承包经营协议合法有效。且（2016）皖0191民初3440号案件中，反诉人认可该协议的合法性、有效性，法院最终也认定了协议合法有效。关于10万元管理费应否退还问题。被反诉人收取后，已按照内部经营承包协议投入不止10万元的成本，并非纯收益，即使该合同无效，也不应收回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年6月5日，河南文水水电工程有限公司（发包方，甲方）与***、***（承包方，乙方）签订《承包经营协议（内部）》。协议约定：“一、经营范围：1、经营业务区域为：安徽省地区范围内；2、经营业务范围为：甲方的资质范围和经营范围内。二、经营期限：2015年06月05日至2016年06月04日。三、经营方式与原则：实际风险经营，即乙方按甲方规章制度自主经营、内部独立核算、自负盈亏。四、管理费：1、乙方在协议签订后当日内须向甲方缴纳第一年度管理费壹拾伍万元整。乙方协议期内以甲方名义签订合同额累计1000万以内，不再另外收取管理费用；乙方协议期内以甲方名义签订合同额累计超过1000万以上的部分按合同总额1%收取管理费用。3、承包期间安徽办事处如未能承揽项目，年经营的招投标业务管理费不退；乙方不按时缴纳管理费，甲方有权终止本合同，要求乙方赔偿甲方损失。五、甲方权利义务：1、遵守国家法律、法规及协议约定，为乙方提供经营所需的公司资料，为乙方以甲方名义对外发生招投标、承揽业务提供便利。6、乙方工程款和保证金须以甲方公司提供的银行基本账户为结算账户，乙方工程款和保证金到账甲方公司银行基本账户后，甲方应在五个工作日内支付给乙方，以保证乙方项目资金的及时使用；乙方不得私自以甲方名义开立银行账户。六、乙方权利义务：1、须遵守并确保所属人员遵守国家法律、法规及甲方的各项规章和制度，服从甲方统一领导和管理。14、承包期满后，乙方若以办事处的名义所欠的债务由乙方负责；若引起民事诉讼，法院判决甲方承担，甲方可以依数向乙方及其施工队追偿连带赔偿责任，乙方及其施工队必须连带赔偿给甲方。”

签订《承包经营协议（内部）》当日，***交纳管理费10万元。后***退出，由***一人承包。

2016年7月3日，***将印章移交河南文水水电工程有限公司，并制作印章移交书面材料。主要内容为：移交人：***，接交人：***，印章保管人因为双方协商终止承包协议，为保证印章正常使用，避免影响公司工作，现于2016年7月3日将所保管的印章共3枚移交还河南文水水电工程有限公司，接交人：***。所有移交印章，移交时双方当面全部销毁。***、***在该材料上签名，文水水电工程公司、***、***加盖印章。

2016年12月30日，安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院作出（2016）皖0191民初3440号民事判决，认定***负责文水公司在安徽省范围内的建设项目，是文水公司在安徽省的机构联系人及专职投标委托代理人。文水公司为***缴纳工伤保险及养老保险。该判决判令***偿还***本金400000元，并支付逾期利息（自2016年8月22日起以400000元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准计算至款清之日止），河南文水水电工程工程有限公司对上述债务承担连带责任。

后文水水电工程公司履行（2016）皖0191民初3440号判决，承担保证责任。2017年3月3日，***出具《收条》一份，主要内容：今收到河南文水水电工程有限公司肆拾壹万叁仟柒佰零柒元整，（2016）皖0191民初3440号判决书河南文水水电工程有限公司全部履行完毕。

现文水水电工程公司以***违约为由，诉至法院。

本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中，文水水电工程公司与***签订《承包经营协议（内部）》，***负责文水水电工程公司在安徽省范围内的建设项目，是文水水电工程公司在安徽省的机构联系人及专职投标委托代理人，且文水水电工程公司为***缴纳工伤保险及养老保险。故文水水电工程公司与***签订《承包经营协议（内部）》进行经营是企业的一种内部经营管理方式。因《承包经营协议（内部）》与不具有从事建筑活动主体资格的个人以其他企业名义承揽工程的挂靠行为不同，故***反诉称《承包经营协议（内部）》因存在违反法律法规强制性规定而无效的主张，本院不予采信。

当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，因双方在《承包经营协议（内部）》中约定：“乙方在协议签订后当日内须向甲方缴纳第一年度管理费壹拾伍万元整。”***应按约定向原告支付管理费15万元，现***已支付10万元，尚欠5万元未支付，原告有权要求被告支付下余5万元管理费。关于***反诉请求文水水电工程公司返还10万元管理费的，无事实及法律依据，本院不予支持。

关于原告要求***支付其代偿的40万元借款及利息7537元的诉讼请求。因原告的该诉讼请求的请求权基础系其作为***保证人对债权人承担保证责任后的追偿权，与原告所诉第一项请求并非同一法律关系，故对原告的该项诉求，本案不予处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告河南文水水电工程有限公司管理费5万元；

二、驳回原告河南文水水电工程有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回被告***的反诉请求。

如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8256元，由被告***负担1050元，由原告河南文水水电工程有限公司负担7206元；反诉费1150元，由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式八份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并向河南省郑州市中级人民法院预交案件受理费，将诉讼费交费凭证交至本院查验，逾期视为放弃上诉。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员窦春森

二〇一七年八月十五日

书记员***