*喜迎与某某、某某合伙协议纠纷一审民事判决书

河南省**县人民法院

民事判决书

（2018）豫1623民初1315号

原告：*喜迎，男，生于***年5月9日，汉族，住**县。

委托代理人：***，***辩（**）律师事务所律师。特别授权。

被告：****，女，生于1986年9月9日，住黑龙江省讷河市。

被告：***，男，生于19***年9月3日，汉族，住周口市川汇区。

二被告委托代理人：***，男，生于1965年8月7日，住**县。特别授权。

第三人：河南广远路桥工程有限公司；住所地：西平县重渠乡人民政府院内；统一社会信用代码：91411700587076***9T。

负责人：***，总经理。

委托代理人：**，***辩律师事务所律师。特别授权。

原告*喜迎与被告****、***，第三人河南广远路桥工程有限公司、河南城建建设集团有限责任公司（原告已撤回对其的起诉）合伙纠纷一案，本院于2018年3月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告*喜迎及其委托代理人***，被告****、***委托代理人***，第三人河南广远路桥工程有限公司委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出的诉讼请求：一、依法对原、被告合伙债务和利润进行核算，判令被告支付原告垫付的钱款及利润2534800元；二、判令第三人暂停向被告****支付工程款，并协助法院履行本案判决。事实与理由：2014年起，原告与被告****、***合伙承揽了**县农村公路管理所发包的通村公路项目，先后修筑了姚集、白寺、**、**等乡镇境内的数条公路。***负责承揽工程，****负责借用施工所需资质，原告与****共同负责施工，工程所欠债务和所挣利润由三人平均分配。施工中工程所需资金前期由原告垫付，后经商议由原告代表原、被告三人负责向外筹措，向出借人支付月息2分的利息，原告为此筹措资金100多万元用于上述工程。因施工所需资质由被告****负责联系，发包方按4:3:3分三年支付的工程款由其负责领取。但****从项目单位领取工程款后，以种种借口拒绝结算，近期更是拒接原告电话，致使借款人围着原告要账，已严重影响到原告生活。

被告****辩称：同意清算，愿意支付被答辩人垫付的工程款和利润。理由：2014-2015年4月至10月期间，答辩人****与***分别承包河南广远路桥工程有限公司和郑州九鼎路桥工程有限公司在姚集、**、****县2014年通村公路工程及农村公路大修项目和“十、百、千”示范工程建设项目，项目总价款6***万元。因为该工程是***负责协调的，协议是****签订的。丁、*二答辩人准备转包给他人，被答辩人与答辩人及***协商愿意合伙施工，丁负责外部揽活，****、被答辩人负责具体施工事务，资金由被答辩人筹集，没有约定利息。在施工过程中，业主单位支付了部分工程款。工程完工后，由于多种原因三合伙人没有竣工结算发生纠纷。

被告***辩称：2014-2015年4月至10月期间，答辩人****与***分别承包河南广远路桥工程有限公司和郑州九鼎路桥工程有限公司在姚集、**、****县2014年通村公路工程及农村公路大修项目和“十、百、千”示范工程建设项目，项目总价款6***万元。因为该工程是***负责协调的，协议是****签订的。丁、*二答辩人准备转包给他人，被答辩人与答辩人及***协商愿意合伙施工，丁负责外部揽活，****、被答辩人负责具体施工事务，资金由被答辩人筹集，没有约定利息。在施工过程中，业主单位支付了部分工程款。工程完工后，由于多种原因三合伙人没有竣工结算发生纠纷。答辩人不是施工合同的当事人，没有权利领取工程款，也没有从业主单位和两公司领到任何款项，被答辩人垫付的资金和应分配的利润应当从工程款中支付。

第三人河南广远路桥工程有限公司述称：一、广远公司认可****、***、*喜迎合伙施工案涉工程的事实。具体他们三人之间合伙比例、利润分成等情况，广远公司并不十分清楚，请求法院依法查明。二、广远公司己经为本案的原告*喜迎，被告****、***三人代为偿还了445475.20元货款。以上事实有法院判决书、***亲自书写的借条、转账记录等证据证明。三、本案案涉工程的双方是广远公司和**县农村公路管理所。四、本案原告没有任何证据证明，案涉工程的工程款应由广远公司向本案被告支付200万元，贵院在2017年6月23日作出了（2017）豫1623执第113号协助执行通知书，该文书已经对广远公司的合法权益造成侵害，且该文书无事实根据和理由，没有法律依据，请求法院撤销该文书。着重强调一下，**县人民法院在（2016）豫1623民初1521号民事判决书中，广远公司因为一张对****过期的委托书承担了40多万的欠款责任。现在又在毫无证据的情况下，被冻结了200万的工程款。再次请求法院在公平公正的情形下依法裁决。综上，请求法院在本案事实部分中，认定广远公司已经代本案原、被告清偿其所欠445475.20元货款的事实，以维护广远公司的合法权益。

本案经审理认定事实如下：2014年，原告与被告****、***合伙承揽了**县农村公路管理所发包的通村公路项目，先后修筑了姚集、白寺、**、**等乡镇境内的数条公路。被告***负责承揽工程，被告****负责借用施工所需资质、签订合同、领取工程款，原告*喜迎与****共同负责施工。工程总造价6***0000元。现该工程已竣工，被告****已领走工程款4656300元，还有1933700元工程款未领。原告*喜迎在施工中共垫付资金1176578元。****为该工程支出工程款2181669元，支付税款322680元。另外被告****支出律师费2万元。以上被告****共计支出2524349元。

另查明，另案原告***与被告河南广远路桥工程有限公司、****买卖合同纠纷一案，**县人民法院作出（2016）豫1623民初1521号民事判决书，认定事实：“2015年12月，原告与被告****口头约定由原告给被告****负责的被告河南广远路桥工程有限公司承包的**县2015年通村公路及十百千建设项目（5-1标）供应混凝土，共计价值726910.2元。当时未付现款，被告****在2015年12月28日向原告出具欠条一份。后经追要，被告给付货款30万元，余款未付”，**县人民法院审理认为“原告给被告河南广远路桥工程有限公司承包的**县2015年通村公路及十百千建设项目（5-1标）供应混凝土，价值726910.2元，供货结束后，被告****给原告出具欠条为证，事实清楚，证据确凿，被告仅支付给原告货款30万元，余款426810.2元至今未付。被告****虽然在被告河南广远路桥工程有限公司委托代理权限外为原告出具欠货款条一份，但原告有理由相信该行为系****的代理行为，被告河南广远路桥工程有限公司应当承担清偿责任”判决结果“被告河南广远路桥有限公司支付欠原告***混凝土款426810.2元”。被告河南广远路桥工程有限公司、****不服一审判决，上诉至周口市中级人民法院，周口市中级人民法院作出（2016）豫16民终4164号民事判决书，判决结果是“驳回上诉，维持原判”。2017年5月11日，***、***于2017年5月11日给***出具借条一份，借条内容“今借***人民币肆拾肆万伍仟肆佰柒拾伍元贰角整（445475.20元），用于支付（2016）豫16民终4164号判决书所需支付款项，原告诉讼合同款426810.20元、诉讼费7700元、迟延金4481元、执行费6484元。由***转至河南广远路桥工程有限公司账户，并由该公司转至**县人民法院案件款监管账户，双方约定利息为30万元利息3分，余款145475.2为月息2分”。***于2018年5月10日向**县人民法院起诉*喜迎，要求*喜迎偿还欠款445475.2元及利息。**县人民法院于2018年6月6日出具（2018）豫1623民初2129号民事调解书，调解协议内容“***自愿于2018年12月30日前偿还原告***借款本金445475.2元及利息（利息按月息2分计算，从2017年5月11日算至该笔借款偿清为止）。还款方式可由*喜迎诉***、****合伙纠纷中，**法院冻结的工程款190万元汇入**法院账户后，从该190万元中优先支付。案件受理费4841元由*喜迎负担”。

本案在审理过程中，根据原告的申请，本院冻结了原、被告三人所承揽的姚集、白寺、**、**的工程在**县农村公路管理所未领取的的工程款193万元，冻结了袁老标段的工程款7万元。

本院认为，一、原、被告合伙关系问题。原告*喜迎与被告****、***合伙承揽**县农村公路管理所发包的姚集、白寺、**、**等乡镇境内的数条公路的通村公路项目，三人口头约定，被告***负责承揽工程，被告****负责借用施工所需资质并签订合同，原告*喜迎与****共同负责施工，原、被告的行为符合《民法通则》第30条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，应当认定原、被告为合伙关系。

二、工程价款及原告垫资、被告****领款及支出问题。原、被告所承揽的工程总造价为6***0000元，被告****已领走工程款4656300元，还有1933700元工程款未领。原告*喜迎垫付资金1176578元。被告****共计支出2524349元，在被告****处还应有工程款2131951元。

三、原、被告盈余分配问题。因原、被告在合伙承揽工程时就盈余分配未约定，三人应对工程产生的利润平均分配，工程总造价为6***0000元，扣除原告垫资的1176578元及被告****支出2524349元，扣除本院（2018）豫1623民初2129号民事调解书规定的应由原告*喜迎支付的原、被告三人合伙期间应偿还给债权人***借款445475.2元、利息133642.56元（自2017年5月11日至2018年8月11日，月息2分；之后的利息另行计算）及诉讼费4841元共583958.76元，还剩余工程总利润2305114.24元，原、被告三人每人应分利润768371元。以上原告*喜迎应得款为2528907.76元（768371元+1176578元+583958.76元）。此款原告*喜迎应从**县人民法院在**县农村公路管理所冻结的原、被告工程款193万优先取得，其余应得款***8907.76元，由被告****从已领取的工程款中支付给原告*喜迎。

四、原告要求被告支付其合伙期间的借款利息534800元，因其在法定期限内未向本院补交案件受理费，原告的该项请求本案不予审理。

五、原告要求第三人河南广远路桥工程有限公司承担责任，因原告起诉的是合伙纠纷，与第三人河南广远路桥工程有限公司无关，原告的该项请求本院不予支持。

六、被告****辩称理由是否应予支持问题。被告****辩称已支付工程款3991669元，在庭审中原告*喜迎承认被告****已支付工程款2524349元，其中税款322680元，律师费20000元，对其余款项原告不认可。被告****又无其他证据相印证，对****辩称的其他多余支出本院不予认可。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，判决如下：

一、原告*喜迎应得款2528907.76元，由被告****用**县农村公路管理所未领取的1930000元工程款（法院已冻结）优先支付给原告*喜迎，其余***8907.76元，由被告****支付给原告*喜迎。上述判决事项于本判决生效后10日内履行完毕。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22800元，财产保全费5000元，由被告****负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年八月十一日

书记员***