某某、湖北小蜜蜂基础工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂01民终7269号

上诉人（原审原告）：***，男，1954年11月28日出生，汉族，住湖北省嘉鱼县。

委托诉讼代理人：何红霞，上海建纬（武汉）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨哲文，上海建纬（武汉）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北小蜜蜂基础工程有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区南湖沁康园14栋1单元12层。

法定代表人：叶宝福，总经理。

委托诉讼代理人：董长峰，男，该公司工作人员。

上诉人***因与被上诉人湖北小蜜蜂基础工程有限公司（以下简称小蜜蜂公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民初字第01111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭，并于2016年11月29日公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人何红霞、杨哲文，被上诉人小蜜蜂公司的委托诉讼代理人董长峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：（1）撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民初字第01111号民事判决，改判小蜜蜂公司赔偿***各项费用共计354,648.14元；（2）本案诉讼费由小蜜蜂公司承担。事实与理由：

（一）一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“***组织邵某1、邵某2、何某等人进行施工，小蜜蜂公司与***按照实际施工量办理了结算，***根据其组织施工人员各自的工作量计算发放劳动报酬”错误。***提交的证据证明，***与邵某1、邵某2、何某间不是组织和被组织的关系，而是作为共同施工人向小蜜蜂公司提供劳务。小蜜蜂公司通过***、何某向共同施工人发放劳动报酬。***与小蜜蜂公司间是劳务关系。2.一审判决认定“小蜜蜂公司与***按照实际施工量办理了结算”错误。***并没有与小蜜蜂公司办理结算，而是何某代理上述共同提供劳务的施工人向小蜜蜂公司领取了劳务报酬。

（二）一审判决认定***与小蜜蜂公司系工程分包关系，非雇佣关系，属适用法律错误。1.从主体看，***不具备分包的主体资格。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，分包的承包人必须具有法人资质。***作为一个自然人，既不具有法人资格，也没有施工工具，其提供的仅是自身劳务，完全听从小蜜蜂公司的指挥进行施工，不具有分包的主体资格。2.从施工内容看，小蜜蜂公司与***没有约定具体的施工任务，而是按照完成的工作量计算，具体工作内容包括杂工、现场看场等按天计算的临时用工，符合劳务合同的特征。3.从承包关系必须具备违约责任和保修义务来看，本案根本不存在违约责任以及保修方面的义务内容。4.（2015）鄂0106民初3号民事判决书及生效确认书足以证明，在个人向单位提供劳务时，如个人与单位不存在劳动关系，必然存在劳务雇佣关系。***有权向雇主小蜜蜂公司主张相应赔偿。

被上诉人小蜜蜂公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，证据充分。仲裁时证人证言系由***提供，且其承接的工程是按工程量计价，二者足以证明***与小蜜蜂公司间是分包关系。2.一审判决适用法律正确。双方对于施工主要是口头约定，小蜜蜂公司在武汉市武昌区人民法院和武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称武昌区劳动仲裁委）已经陈述了二者是分包关系，***所主张的侵权关系应该寻求正确的救济途径，小蜜蜂公司不应承担责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。

原审原告***向一审法院起诉请求：1.小蜜蜂公司赔偿***各项损失共计人民币407,564.18元（医疗费176,539.07元；误工费18,286.03元；护理费3,838.93元；后续治疗费15,000元；住院伙食补助费850元；残疾赔偿金162,306元；被扶养人生活费36,384元;交通费3,160.15元;鉴定费1,200元;精神损害赔偿金40,000元，合计457,564.18元50,000元）；2.本案诉讼费由小蜜蜂公司承担。

一审法院认定事实：武汉TCL置地投资有限公司将武汉花样城TCL百合庄园项目G1G11#楼、幼儿园、综合楼、14#配电室、地下室工程发包给中建三局集团有限公司；将花样城（一期）项目基坑支护工程发包给中南勘察设计院（湖北）有限责任公司、湖北中南岩土工程有限责任公司。中建三局集团有限公司工程总承包公司将武汉花样城TCL百合庄园项目8/9#楼及部分地库主体结构的钢筋工程、混凝土工程、模板工程、人防门及其他指定分包单位的配合安装等相关工程分包给武汉平昌鑫华建筑劳务有限公司。

小蜜蜂公司的法定代表人叶宝福电话邀约***到该项目工地从事基坑喷锚施工作业，双方口头约定施工单价11元/平方米，按施工面积结算工程款。***组织邵某1、邵某2、何某等人进行施工。小蜜蜂公司与***按照实际施工量办理了结算，***根据其组织施工人员各自的工作量计算发放劳动报酬。

2014年8月8日下午，***在施工过程中与武汉平昌鑫华建筑劳务有限公司施工人员代全武发生冲突受伤。***受伤当日即被送往武汉市东西湖区人民医院治疗，后转入华中科技大学同济医学院附属协和医院（以下简称协和医院）住院治疗，于2014年8月25日出院。小蜜蜂公司垫付***在武汉市东西湖区人民医院治疗时产生的医疗费用。***支出协和医院医疗费等共计176,604.11元。

据湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室于2014年11月20日出具的鄂中司鉴字第1008号《鉴定意见书》载：“被鉴定人***残疾程度属九级伤残；后期治疗费用15,000元；误工时间为伤后150日，护理时间为伤后45日。”***支出鉴定费1,000元。

一审过程中，***向一审法院申请追加武汉平昌鑫华建筑劳务有限公司、代某作为共同被告参加诉讼。另，武汉市武昌区人民法院于2016年1月4日立案受理了***与小蜜蜂公司劳务合同纠纷一案。***在该案中诉请确认其与小蜜蜂公司存在劳动关系，小蜜蜂公司支付停工留薪期间工资福利待遇2,189.20元、一次性伤残补助金55,572元、一次性工伤医疗补助金60,624元、一次性就业补助金8,083.20元、伤残鉴定费1,000元并承担该案诉讼费。武汉市武昌区人民法院于2016年3月31日就该案作出（2016）鄂0106民初3号民事判决：“驳回原告***的诉讼请求。”该案宣判后，***向一审法院申请撤回对中建三局集团有限公司、武汉平昌鑫华建筑劳务有限公司和代全武的起诉，保留对小蜜蜂公司的起诉，一审法院予以准许。

一审法院认为，***在施工过程中与他人发生冲突受伤属实。***与小蜜蜂公司口头约定按照工作量和每平方米11元的单价结算，***自行组织人员进行基坑喷锚施工作业。施工结束后，小蜜蜂公司与***办理了结算，***向其组织的施工人员发放劳动报酬。结合建筑工程施工实际和民事证据的盖然性原则，考究***与小蜜蜂公司间的关系，一审法院认为，小蜜蜂公司与***系建设工程分包关系，而非雇佣关系。***作为实际施工人，在完成分包工作过程中与武汉平昌鑫华建筑劳务有限公司的施工人员发生打斗受伤，其可另行向侵权人主张权利。***未能提供充足的证据证明其与小蜜蜂公司间系雇佣关系，***诉请小蜜蜂公司承担雇主责任的请求，于法无据，一审法院不予支持。判决：驳回***的诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本院另查明，***于2015年8月3日向武昌区劳动仲裁委申请劳动仲裁，并提交了一份证人证言。根据昌劳人仲裁字（2015）第519号仲裁裁决书的记载，证人邵某1陈述：金银湖TCL地下室基坑支护项目系由***及陈某、邵某2、周某、何某、邵某1具体施工，其他施工人由***管理并发放报酬，施工期间借支生活费，工程款结算后再发放剩余报酬，陈某、邵某2、周某、何某、邵某1的吃饭、住宿在***受伤前由***负责安排，***受伤后由何某安排。小蜜蜂公司对该证人证言的真实性没有异议，武昌区劳动仲裁委亦对其真实性予以确认。一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为***和小蜜蜂公司之间是否存在雇佣关系。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***主张其与小蜜蜂公司之间为雇佣关系，***应当就其主张的事实承担举证责任。本院认为，***提交的证据不足以证明其诉讼主张。根据武昌区劳动仲裁委作出的昌劳人仲裁字（2015）第519号仲裁裁决书的认定，***是涉案项目的实际施工人，领取的劳动报酬系按照工程量结算，其他具体施工人均由***招用并管理。本案中，***提交的“TCL基坑支护班组金银湖结算清单”，既不能推翻武昌区劳动仲裁委认定的事实，也不能直接证明双方之间存在雇佣关系；***一审时申请证人出庭作证，但无其他证据与之相佐证，且证人邵某1在劳动争议仲裁和本案诉讼中的证言内容前后不一致，故***在本案中提交的证人证言不能单独作为认定本案事实的依据。因此，***上诉请求小蜜蜂公司承担雇主责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7,414元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　魏　兰

审判员　张　剑

审判员　汤晓峰

二〇一六年十二月十六日

书记员　张　璇