某某与侯剑、镇江东昇城市建设有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

镇江经济开发区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏1191民初78号

原告：***，男，1966年12月19日生，汉族，初中文化，住所地安徽省庐江县。

委托诉讼代理人：ＸＸＸ、符蓉，江苏常武律师事务所律师。

被告：侯剑，男，1971年11月29日生，居民身份证号码34262219711129157x,住所地安徽省巢湖市庐江县万山镇廿埠村侯洼村民组。

被告：镇江东昇城市建设有限公司，住所地江苏省镇江市新区姚桥镇中兴西路26号。

法定代表人：束海良，总经理。

两被告共同委托诉讼代理人：朱剑，江苏求尚律师事务所律师。

原告***与被告侯剑、被告镇江东昇城市建设有限公司（以下简称东昇公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年1月10立案受理后，选用简易程序，分别于2017年1月18日、4月11日公开开庭进行了审理，原告***和委托诉讼代理人ＸＸＸ、符蓉，两被告共同委托诉讼代理人朱剑到庭参加了诉讼。转为普通程序后，本院依法组成合议庭，于2017年6月5日公开开庭进行了审理，原告***和委托诉讼代理人符蓉，被告侯剑及两被告共同委托诉讼代理人朱剑到庭参加了诉讼；合议庭组成人员变更后，本院于2017年11月13日再次公开开庭进行了审理，原告***和委托诉讼代理人ＸＸＸ，两被告共同委托诉讼代理人朱剑到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告东昇公司立即支付拖欠原告的工程款322000元并承担逾期付款利息（自2014年6月20日至实际支付日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令被告侯剑承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由两被告共同承担。事实和理由：被告侯剑是被告东昇公司的项目经理，被告侯剑代表被告东昇公司将镇江新区大路安置房工程中的瓦工劳务分包给原告，原告与被告东昇公司之间存在建设工程分包合同关系。该工程已于2014年6月施工结束。2015年1月30日经结算，被告东昇公司确认工程余款为655000元以及增加的点工12000元，已付款150000元，扣除未完工工作量和修补量195000元，被告东昇公司尚欠原告工程款322000元。经原告多次催要，两被告至今未能给付，故诉请法院支持原告的全部诉讼请求。

被告侯剑辩称，本人与原告存在劳务合同关系，该纠纷与被告东昇公司无关。原告在实际施工中存在很多未完成的工程量以及已完成工程量中有不合格需要重新修补的问题，且原告不按承诺及时组织人员维修，本人无奈只好另找张仁来、潘某和孙兴明班组为原告完成了修补工作和剩余工程量。本人为此已向张仁来班组支付了工程款225000元、向潘某班组支付了工程款112782元、向孙光明班组支付了76220元。另本人为了替原告完成未完工部分及维修工程还自购了黄沙、水泥，总计支出53548元。上述费用的支出均应从原告剩余工程款中予以扣除。同时，由于原告未按承诺在2014年3月20日前达到分户竣工验收标准，导致本人未按期交付工程造成损失，原告应按每日5000元承担违约金。综上，本人已不欠原告工程款，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

被告东昇公司辩称，本公司承建了新区大路镇安置房工程，并将部分土建工程分包给了被告侯剑，但并没有委托被告侯剑对外聘请劳务人员。本公司与原告之间不存在劳务合同关系。被告侯剑将瓦工活分包给了原告，原告应该找被告侯剑结算，与本公司并无关联，故请求法院驳回原告对本公司的诉讼请求。

原、被告各自提交了相关证据材料，经举证、质证，本院对双方无异议部分予以确认并在卷佐证。

本院经审理认定事实如下：被告东昇公司总承包建设本市新区大路安置房住宅项目工程。2013年11月21日，东昇公司作为甲方曾与作为乙方的镇江盟友劳务服务有限公司（以下简称盟友劳务公司）签订一份协议，约定主要内容有：东昇公司将大路安置房住宅涂料工程发包给乙方施工，乙方项目经理为潘某，项目现场负责人为潘某。潘某代表劳务公司签订了该协议。

被告东昇公司还将一部分土建工程分包给了被告侯剑。被告侯剑以被告东昇公司侯剑项目部代表身份（甲方）与原告***以泥工班组代表身份即（乙方）签订了一份劳务合同，主要内容有：1.乙方以劳务加辅料、中小型机械方式承包镇江新区大路安置房北区56#、58#、60#、67#、68#、69#、70#楼房的施工，承包范围包括基坑土方开挖、清理、回填、基础砖胎砌筑、排水明（暗）沟砌筑、主体砼浇筑、盖板制作安装、分包对组标段内使用的龙门井架、人货电梯、塔吊、搅拌机等各种机械设备基础的施工及落地防护脚手架砼垫层浇筑、钢筋、木工加工棚及现场材料库房、厕所灯必备设施的土建施工；所有中小型机具均由乙方自行采购和租赁使用，乙方根据工程需要向甲方提供足够的作业人员；2.以上乙方没做而由甲方派人完成工程量的费用将从该班组工程款中扣除；3.合同价款按每平方米135元结算，由乙方自愿垫付两个月生活费，两个月后按乙方相应阶段完成劳务人工费40%支付，不能竣工验收、年底付60%，修补到位、竣工验收结束后付至90%，余款待工程决算后一年付清（无息），超过一年按5%利息支付。

合同签订后，原告***自行召集相关人员进场，提供了浇灌砼、砌墙、内外粉刷、浇地坪等多项劳务施工。2013年11月，施工单位（被告东昇公司）、监理单位（南通永恒建设监理有限公司）、设计单位（江苏深远建筑设计有限公司）、建设单位（镇江瑞城房地产开发有限公司）代表共同签名，对镇江新区大路安置房项目出具了一份技术核定单。其中监理单位南通永恒建设监理有限公司（以下简称永恒监理公司）项目监理部代表为薛建华。

2014年1月23日，原告***与被告东昇公司法定代表人束海良以及被告侯剑共同签订了一份结账单，主要内容为：1.主体施工部瓦工班56#、58#、67#、68#、60#、69#、70#楼19141m×135元/m＝2584075元；2.地下车库4068m×70元/m＝284760元；3.66#楼6004m×110元/m＝660400元；4.木工班修补25000元（生活区及场地浇地所有杂工不计），上述4项合计3558000元；5.按合同内容未完成工作量以及验收不合格工作量在1月24号上午到工地现场检查核实，该部份需发生的费用在总工资款中暂留，待完成再经验收合格后支付；6.因工程未能全部结束，经双方协商春节前结算总工额的90%，减去按合同内容未完成工作量和不合格工作量（需整改内容）所需用发生费用，计算方式如下：3558000元×90%（3202000元）－已付工资1203000元（含张仁来支款9.3万在内）＝1999200元－明天核实未完工作量及不合格工作量所需费用后的工资，在2014年1月24日、25日两天由***提供工资表经对照本结账单核实后支付给***班组人员；7.根据第6条结算欠付的工资在春节后完成全部工作内容竣工验收后一次性支付给***班组。

2014年1月24日，原告***及其他两名施工人员向被告侯剑出具了一份瓦工存在问题的清单，总共有13项。同日，原告***及其他三名施工人员还向被告侯剑出具了一份承诺书，主要内容为：***承诺施工的大路安置房60#、70#、58#、68#、69#、56#、67#、66#楼及地下车库的瓦工分项工程，保证在2014年2月20号安排工人进场施工维修，至2014年3月20号前如达不到分户竣工验收标准，每拖延一天我自愿接受每天5000元的罚款；如在2014年2月20号不能安排工人进场，项目部有权另行安排工人进场施工，所发生的费用从我剩余的工程款中加倍扣除（发生费用由监理公司工程部证明）。

2014年1月24日，原告***还出具了一份大路安置房砌体、浇地坪完工单，载明主要内容有:1.（张仁来班组完成的）砌体181390元＋浇地坪47600元＋大、小点工7785元-侯剑已付93000元（已转到***账上）=143775元，结算人***，张仁来（确认）以上情况属实；2.2014年1月24日付给张仁来班组90000元，余款53775元，如***不付，由候总在总工程款除掉。

原告***未能按承诺安排足够劳务人员按期完成作业，被告侯剑安排了其他班组替其完成了部分工程量和维修量。2014年3月7日、4月10日、5月22日、2015年1月9日、2016年3月4日，被告侯剑累计付给张仁来班组74000元。被告东昇公司于2015年2月17日另代被告侯剑付给张仁来班组150000元，借款单中载明“张仁来班组2014年瓦工修补工资241300元，公司直接代付150000元，大路安置房2014年瓦工修补工资全部结清(超出6700元)。

2015年1月30日，侯剑项目部技术员周博园出具一份说明给原告，主要内容为：1.***班组在大路安置房侯剑项目承包瓦工项目工程余款655000元，其中355800元为10%维修款，扣除2014年工作量和修补量195000元，剩余460000元;2.另开***点工12000元；3.另2014年工作量和修补量实际为225000元，若协商顺利，项目部愿承担3万元；若协商不成，则按实际工作量和修补量扣除，则剩余430000元。2015年2月17日，被告东昇公司通过汇款付给原告***10万元。

被告东昇公司总承包的本市新区大路安置房住宅项目工程现已竣工验收并实际交付使用。原告***催要劳务价款与两被告发生争议，故向本院提起诉讼。该案在诉前调解时，被告侯剑聘用的技术员周博园到场陈述的主要内容为：本人于2014年初到侯剑项目部从事技术员工作，当时工程基本完工，涉及到一些未完工的扫尾工作和维修工程，侯剑让我找瓦工包工头***；2014年2月底，侯剑要***安排足够人手完成余下工程量和修复量，但***一拖再拖，与他自己写的承诺相违背，本人只好另外安排张仁来班组接手来做，并要求***班组撤场，但***一直抗拒并只派两三个人来敷衍了事；由于维修量较大，张仁来班组也满足不了项目部的要求，侯剑于是又重新安排其他班组来做，但因不归本人管，对其他班组所做的工程量不清楚；2014年底左右，***一直找侯剑结算，也曾到工地上找我对账，我当时就讲，我只负责管理一部分工程的维修，只对2014年2月以来张仁来班组所做的工程量和维修量了解，对2014年2月之前以及未维修到位的部分要其找侯剑本人对账，项目部内部研究也要求先对账，然后再结算；本人出具的2015年1月30日说明，第一部分包括本人事前已向侯剑了解，到目前尚欠***班组工程余款655000元，其中355800元是10%的维修款、本人统计的张仁来班组接手***班组所做的工程款为195000元（***无异议部分）、期间安排***班组所做的一些点工为12000元，第二部分是***对扣除张仁来班组代做的实际工程款225000元有异议，要求降低，但本人作为技术员不能做主，故做了两套方案，一套是减去3万元，由***拿这份单据找侯剑协商；655000元包括修补的工程款和未完工部分的工程款，225000元只是张仁来班组修补的工程款，对于其他班组替***完成工程量由于不是本人管所以也没写，故余款43万元中还应包括***班组未完成的工程以及其他班组修补工程量的款。

审理中，被告侯剑向本院提供了29张送货单，认为因代原告***完成修补工程以及未完工部分而采购了黄沙、水泥共计货款53548元。原告***对此不予认可，认为其只是提供劳务，不属于包工包料，且该采购也不能证明是为原告修补或完工所用。

被告侯剑另向本院提供了有现场施工人潘某签名的5张2014年3月份、2张2014年4月份、2张2014年11月份、1张2016年1月17日（施工日期2015年10月份）的工程签证单，认为潘某班组为原告***修补了不合格工程以及未完成部分的工程量，大、小工的劳务费共计112782元，其中7张签证单中有监理单位监理人员薛建华以及工程部相关人员签名确认，共计103640元；另3张计9142元，只有工程部和项目部相关负责人签名。被告侯剑还向本院提供了有现场施工人孙光明签名的1张2014年5月工程签证单以及5张维修具体楼号及大、小工记录的明细单，认为孙光明为原告***修补墙面空鼓等工程，大、小工的劳务费共计76220元。该签证单有监理单位的监理人员薛建华以及工程部、项目部相关负责人员签名确认。

原告***对上述签证单的真实性均不予认可，认为签证单均未得到其签名确认，且对签证单中“薛建华”签名的真实性有异议，认为笔迹与2013年11月技术核定单中的签名不一致。

对此，被告侯剑申请证人潘某出庭作证，其当庭陈述：本人与东昇公司于2012年就开始合作了，有活就去干，主要以外墙粉包为主，这次承接的大路安置房小区的工程主要也是住宅小区涂料工程，双方也签了协议，单独做了大概有700多万；10张工程鉴证单上维修的活也是本人组织施工的，该部分工程量原本不是本人做的，是侯剑说这些地方没有施工到位、有的虽然做了但坏了，不能通过验收，所以找本人去维修，本人后做了这部分的瓦工、立模以及飘窗、百页窗、外墙立柱防渗水的修补；本人组织施工完后，有监理验收合格签字才算完成，监理好像姓薛，工程部一位姓张、一位姓魏，这部分工程款东昇公司都支付了。

本院还曾于2017年4月10日、6月2日两次向薛建华作了调查，薛建华陈述主要内容为：永恒监理公司曾先后向镇江新区大路安置房工程派驻过十几位监理，但最主要的是本人以及叶相兵、陆金飞，相关签证单基本上都是由本人代表监理公司签署，主要负责监督工程进度、质量、投资进度等；侯剑是该项目具体负责人，***是下面具体施工的；56#、58#、60#、66#、67#、68#、69#、70#安置房当时均存质量问题，侯剑于2014年3月另安排了潘某、张仁来、孙光明班组进行了相应维修以及对未完工部分组织施工，监理部门进行了全程监督管理并出具了相关手续，其中8张有本人签名的签证单情况属实，本人只对其所做工程是否符合图纸及规范要求负责，具体工程量是由工程部去核算，由我证明；另3张由于没有本人签名，本人对此不清楚；本人字体变更过，签证单和技术核定单中的签名均是本人笔迹。薛建华当场以两种签名方式分别书写了自己的姓名作为检材。

由于原告***仍对薛建华签证单上签名的真实性有异议，坚持于2017年6月5日向本院申请对其签证单上的笔迹进行鉴定。本院委托苏州同济司法鉴定所对涉及相关材料上“薛建华”签名字迹进行司法鉴定。2017年6月22日，苏州同济司法鉴定所出具了司法鉴定联系函，载明主要内容为“经我所初步检验发出，除施工日期为2014年5月的工程签证单外，送检的其余7张工程鉴证单上“薛建华”签名字迹均系复制形成（其上施工单位负责人处“潘某”签名字迹为手写字迹），现需（继续）提供手写“薛建华”签名字迹的工程签证单供我所鉴定使用。”本院接到该司法鉴定联系函后，于2017年7月5日、9月25日两次通知两被告，要求两被告尽快提交上述“薛建华”签名字迹的原件以供鉴定所需。两被告表示上述原件已找不到、无法提供，但同时认为上述事实已由薛建华本人确认。本院将该情况告知苏州同济司法鉴定所后，该所于2017年10月19日作出退案处理。

由于原、被告分歧意见较大，经本院多次组织调解，原、被告未能达成一致意见。

本院认为：被告东昇公司作为总承包单位，将新区大路安置房住宅项目部分土建工程分包给不具备相应资质条件的被告侯剑，两被告之间的建设工程分包合同违反了法律、法规的相关规定，应属无效合同。被告侯剑又将其中的瓦工劳务肢解分包给同样没有劳务作业法定资质的原告***个人，同样违反了法律、法规的相关规定，故原告***与被告侯剑之间的建设工程劳务分包合同亦属无效合同。原告***关于与被告东昇公司直接建立建设工程分包合同关系的主张，无事实和相关法律依据，本院不予采信。

根据2014年1月23日结账单及2014年1月24日瓦工存在问题清单、已完工单以及原告***的承诺书，原告***负责的瓦工劳务确实存在需要整改、维修以及未能完成的工作量和其他班组替其完成的部分工作量的情况。其中，2014年1月24日前，由张仁来班组代替原告***完成的劳务工作量的价款共计236775元，已付给张仁来班组183000元，对于剩余53775元，原告***没有支付且同意被告侯剑在其劳务报酬中予以扣除，本院对此予以确认。

原告***未能按承诺及时安排劳务人员于2014年3月20日前完成全部工作量和修补量，被告侯剑按约安排张仁来班组替原告***完成了部分工作量和修补量，两被告为此现已给付了张仁来班组该部分劳务价款225000元。对此，被告侯剑的技术员周博园在2015年1月30日说明中也予以了记载，原告***对其中195000元无异议，本院予以确认。另原告***对其中3万元有异议，由于两被告对该3万元发生费用未能提供有监理公司、工程部相关人员的证明，故本院对该3万元费用不予采信。2014年3月、4月、11月、2015年10月，被告侯剑另安排了潘某班组替原告***完成了部分维修工作量，此有潘某和监理人员薛建华的证词证明。两被告虽然未能提供有薛建华签名的工程签证单原件，但薛建华作为监理人员已对该替代维修大小工报酬103640元的事实以及签名的真实性均予以了确认和证实，本院对该部分替代劳务价款予以采信。对于其余替代劳务价款9142元，由于没有监理人员证明，不符合双方在承诺书中关于该替代修补发生费用需要监理公司和工程部人员证明的约定，故本院对该部分替代劳务价款不予采信。2014年5月、6月，被告侯剑还安排了孙光明班组替原告***完成了部分维修工作量，对于该部分替代劳务价款76220元，同样有监理人员薛建华和工程部、项目部负责人员签名确认，本院予以采信。关于被告侯剑提出的另行支出建材采购费用53548元，虽然被告侯剑提交了黄沙、小泥的送货单，但不能证明该批黄沙、小泥就是为原告***未完成工程和修补工程所用，故本院对被告侯剑关于以此抵扣该部分劳务价款的抗辩意见不予采信。

周博园系被告侯剑聘用的技术员，并非财务人员，原告***也无证据证明两被告将周博园出具的说明作为最终结算依据，故周博园于2015年1月30日出具给原告***的说明并非双方结算的唯一证据，最终劳务价款的结算还应结合其他合理事由进行调整。截止于2015年1月30日，分包给原告***劳务的项目余款为655000元，对此原、被告各方均无异议，本院予以确认。因原告***未按承诺按期完工，被告侯剑需要支付替代其完成工作量和维修工作量的张仁来班组、潘某班组、孙光明班组劳务价款共计428635元，该部分劳务价款应从原告***应得劳务价款中予以扣除。周博园也证明原告***后续安排的劳务作业价款为12000元，本院对此予以确认。2015年2月16日，被告东昇公司又代被告侯剑向原告***支付了劳务价款10万元，原告***对此也无异议，本院予以确认。综上，被告侯剑尚欠原告***劳务价款138365元。由于原告***未按期完成工作量和维修量，本院对其主张逾期付款利息的请求不予支持。被告侯剑未提供证据证明因原告***逾期完工所致具体损失，故本院对其要求原告***承担每天5000元违约金的抗辩意见不予支持。

被告东昇公司总承包的本市新区大路安置房住宅项目工程已竣工验收并实际交付使用，故原告***可以请求支付劳务价款。被告侯剑作为建设工程劳务分包合同的相对方，应给付原告***剩余劳务价款138365元。被告东昇公司作为违法分包人，应在欠付工程价款范围内对原告***承担清偿责任。

依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告侯剑应于本判决生效之日起十日内给付原告***价款138365元。

二、被告镇江东昇城市建设有限公司应在欠付被告侯剑工程价款范围内对上述被告侯剑的给付义务承担清偿责任。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6130元，由原告***负担3496元、被告侯剑、镇江东昇城市建设有限公司共同负担2634元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。

（此页无正文）

审　判　长　　张　凯

人民陪审员　　孙九生

人民陪审员　　贺树平

二〇一七年十二月二十日

书　记　员　　朱华蓉

附上诉须知及本案相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第二十六条第一款实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违反分包人为本案当事人。发包人只有欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

上诉须知

一、当事人提出上诉，应在法定期限内向我院相关审判庭提交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，以便连同案卷移送镇江市中级人民法院。

二、对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费（具体公式附后）。上诉时未预交的，最迟在上诉状提交后七日内交纳，逾期不交纳又未提出司法救助申请的，二审法院不再催交，直接裁定按自动撤回上诉处。

三、当事人可凭判决书和上诉状到镇江市中级法院交费。请勿以现金存款的方式交费。交费后，应在三日内将交费凭证递送我院，以便及时将案件材料移交中级法院。

四、上诉人不另预留送达地址的，上诉人住所地即为法律文书送达地，法院按住所地邮寄法律文书，即使退回，也视为送达。

附财产案件诉讼费用计算公式