江苏盛旺建设有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）镇民终字第2384号

上诉人（原审原告）江苏盛旺建设有限公司，住所地句容市白兔镇太平村118号。

法定代表人盛军文，系该公司董事长。

委托代理人韩滨东，江苏民中律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***。

委托代理人刘陆根，句容市华阳法律服务所法律工作者。

上诉人江苏盛旺建设有限公司（以下简称盛旺公司）因劳动争议纠纷一案，不服句容市人民法院（2015）句民初字第1273号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审经审理查明：盛旺公司承建了句容市正阳汽配城项目一标段建设工程，后盛旺公司将其中瓦工工程分包给其他自然人，该自然人招聘***为其做瓦工，按天计酬，工资由该自然人发放。***工作期间，盛旺公司未为***缴纳工伤保险。2014年3月13日，***在工作时摔伤。后经句容市第三人民医院诊断为右跟骨骨折，2014年3月22日***住院治疗，当日行右跟骨切开复位内固定术，2014年4月22日***出院，医嘱建休三个月。2014年11月13日，***再次住院，次日行右跟骨切开取内固定术，2014年11月20日***出院，医嘱建休三个月。治疗期间，***自行支付医疗费3741.77元。

2014年10月8日，句容市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定***受伤为工伤，盛旺公司为承担工伤保险责任的单位。2015年3月16日，经镇江市劳动能力鉴定委员会鉴定，***构成九级伤残。此次鉴定费400元由***支付。2015年4月，***向句容仲裁委申请仲裁，请求裁决：1.解除与盛旺公司的劳动关系；2.支付各项工伤待遇201315.16元。2015年6月30日该仲裁委裁决：1.***与盛旺公司的劳动关系于2015年4月26日解除；2.盛旺公司支付***医疗费6072元、护理费480元、住院伙食补助费160元、停工留薪待遇22185元、一次性伤残补助金33277.5元、一次性伤残就业补助金27372元、一次性工伤医疗补助金53156.4元、鉴定费400元，合计143102.9元；3.对***其他仲裁请求不予支持。盛旺公司不服，于2015年7月14日诉至法院，请求判令：盛旺公司支付***各项工伤待遇40000元，本案诉讼费用由***承担。

2014年镇江地区在岗职工社会平均工资为4833元／月，句容地区人口平均预期寿命为74.13岁。庭审中***主张其平均工资为3697.5元／月，盛旺公司对***护理费、住院伙食补助费无异议。

以上事实，有盛旺公司提交的句容市仲裁委仲裁裁决书一份、***提交的句容市人力资源和社会保障局出具的认定工伤决定书复印件一份、镇江市劳动能力鉴定委员会鉴定结论通知书一份、句容市第三人民医院出院记录二份、医疗费票据五张、鉴定费票据一张以及盛旺公司、***委托代理人相关当庭陈述予以证实。

原审法院认为：一、关于盛旺公司、***之间是否存在劳动关系的问题。盛旺公司将建设工程分包给不具用人主体资格的自然人，后该自然人聘用***从事承包业务。***与该自然人之间系无效的劳动关系，盛旺公司、***之间并非劳动关系，因此盛旺公司、***之间不存在解除劳动关系的问题。

二、盛旺公司是否应支付***各项工伤保险待遇的问题。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人。该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用人单位为承担工伤保险责任的单位。现句容市人力资源和社会保障局已认定***受伤为工伤，盛旺公司为承担工伤保险责任的单位，因盛旺公司未为***缴纳工伤保险，故盛旺公司应支付***各项工伤保险待遇。

三、关于工伤保险待遇具体数额的问题。1.医疗费，***自行支付医疗费3741.77元，对该部分医疗费予以支持。2.护理费及住院伙食补助费，盛旺公司、***双方均无异议，确认护理费480元及住院伙食补助费160元。3.停工留薪待遇，停工留薪期根据***两次住院手术情况以及医嘱酌定为6个月。另***主张其月平均工资3697.5元，盛旺公司不予认可，但盛旺公司未能举证证明***月平均工资具体数额，故认定***月平均工资3697.5元。该项待遇为22185元（3697.5元／月×6个月）。4.一次性伤残补助金，现***构成九级伤残，该项待遇为33277.5元（3697.5元／月×9个月）。5.一次性工伤医疗补助金，***于2015年4月申请仲裁，故该项待遇为56314.12元（4833元／月×（74.13岁-45岁）×0.4］，***主张53156.4元，予以支持。6.一次性伤残就业补助金，该项待遇为28998元（4833元／月×6个月），盛旺公司主张27372元，予以支持。7.鉴定费400元。以上七项合计140772.67元。

据此判决：江苏盛旺建设有限公司赔偿***医疗费3741.77元、护理费480元、住院伙食补助费160元、停工留薪待遇22185元、一次性伤残补助金33277.5元、一次性伤残就业补助金27372元、一次性工伤医疗补助金53156.4元、鉴定费400元，合计140772.67元，此款于判决生效后十日内给付***。

宣判后，上诉人盛旺公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审认定***工资170元／天不当；停工留薪期工资不能按照医疗机构证明确定，应当按照停工留薪期分类目录进行；统筹地区上年度社会平均工资2014年度上半年为3969元／月，而非原审认定的4833元／月；当地人口平均寿命为73.8岁，而非原审认定的74.13岁。请求二审法院依法改判。

被上诉人***认为原审认定事实清楚、适用法律正确。请求二审予以维持。

在本院审理期间，双方当事人确认一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金按照3969元／月。本院查明的其他事实与原审相同。

本院认为：关于***的工资收入问题，上诉人盛旺公司及***均未能举证***的工资标准，原审按照170元／天计算月工资与当地从事瓦工工作的基本收入水平相符，不高于当地上一年度社会平均工资水平。上诉人认为原审认定不当的上诉理由本院不予采信。

本次事故致***右跟骨骨折并行切开复位内固定手术，通常情况下，该骨折并手术治疗，误工期限在90-240天，原审认定停工留薪期6个月与该损伤恢复所需相符，本院予以确认。上诉人要求按照停工留薪期分类目录确定停工留薪期与客观事实不符，本院不予支持。

关于当地人口平均寿命问题，原审按照句容市人均寿命确定当地人口平均寿命为74.13岁并不明显损害上诉人的利益，本院对此上诉理由不予支持。

关于一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金计算标准问题，在本院审理期间，双方当事人一致意见按照3969元／月计算一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，是双方当事人处分实体权利的真实意思表示，不损害他人的合法权益，予以准许，本院依法对原审判决进行变更。即一次性伤残就业补助金为该项待遇为23814元（3969元／月×6个月），一次性工伤医疗补助金为46246.8元（3969元／月×（74.13岁-45岁）×0.4］，原审认定的其他损失项目及数额本院予以确认。即盛旺公司赔偿***医疗费3741.77元、护理费480元、住院伙食补助费160元、停工留薪待遇22185元、一次性伤残补助金33277.5元、一次性伤残就业补助金23814元、一次性工伤医疗补助金46246.8元、鉴定费400元，合计130305.07元，此款于判决生效后十日内给付***。

综上，基于双方当事人的意思表示，本院依法对原审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

变更句容市人民法院（2015）句民初字第1273号民事判决主文为：江苏盛旺建设有限公司赔偿***医疗费3741.77元、护理费480元、住院伙食补助费160元、停工留薪待遇22185元、一次性伤残补助金33277.5元、一次性伤残就业补助金23814元、一次性工伤医疗补助金46246.8元、鉴定费400元，合计130305.07元，此款于判决生效后十日内给付***。

一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人江苏盛旺建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李守斌

代理审判员　　朱云云

代理审判员　　符合群

二〇一六年一月六日

书　记　员　　蔡文慧