吉林市华茂园林绿化有限公司与某某建设工程施工合同纠纷民事判决书

黑龙江省牡丹江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑10民终1110号

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：吉林市华茂园林绿化有限公司，住所地吉林省吉林市龙潭区缸窑镇。

法定代表人：李德福，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵春艳，女，该公司办公室主任。

委托诉讼代理人：杨识宇，吉林吉建宇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告)：***，男，1973年10月8日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市爱民区。

被上诉人（原审反诉被告）：赵树新，男，1973年10月18日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市西安区。

原审被告：牡丹江世茂新城房地产开发有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区。

法定代表人：汤沸，该公司执行董事。

原审第三人：中跃建设集团有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区。

法定代表人：唐跃，该公司总经理。

上诉人吉林市华茂园林绿化有限公司（以下简称华茂绿化公司）因与被上诉人***、赵树新、原审被告牡丹江世茂新城房地产开发有限公司（以下简称世茂房产公司）、原审第三人中跃建设集团有限公司（以下简称中跃建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市东安区人民法院（2017）黑1002民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。本案现已审理终结。

华茂绿化公司上诉请求：1.撤销一审民事判决。2.驳回被上诉人***对上诉人的诉讼请求，支持上诉人诉讼请求。3.本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审民事判决审理程序违法。庭审中被上诉人提供的2014年6月19日雷勇新出具的道路质量不负责任的证明书中，有雷勇新签字；庭后上诉人向雷勇新了解，雷勇新称证明材料中部分文字不是其签字前书写的，是在其不知情的情况下后填写的，为查明案情事实，上诉人依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第117条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干证据》之相关规定特申请法院准许证人雷勇新出庭作证，但是原审法院在收到上诉人2018年5月25日提交的申请后，拒绝证人出庭，审理程序严重违法。二、原审判决认定事实严重错误。1.被上诉人***、赵树新不是本案的实际施工人，依法应驳回其诉讼请求。通过庭审调查，本案中赵树新已经自认其不是本案的实际施工人，其只是向被上诉人***提供了商品混凝土，受被上诉人***委托管理过工地。由此可证本案中原审中两名原告不是本案真正的实际施工人，其二人在发回重审前的一审、二审中的陈述案情均为虚假的，依法应驳回其诉讼请求。通过庭审的调查已经查明，本案中赵树新、***、吴锦辉、邰学礼等人均以中跃集团名义参加过本案涉案工程的施工，其应该都是本案涉案工程的施工人，但并不是实际施工人。施工人和实际施工人是两个不同的法律概念，赵树新、***已经在庭审中承认路牙石部分不是他们施工，吴锦辉不是其雇佣和委托的，他二人代表不了中跃集团的全部施工人主张权利。另，因上诉人在牡丹江仅有涉案的唯一一项工程，上诉人给吴锦辉的汇款中已经写明为牡丹江沥青路垫层的费用，此笔汇款可充分证明此款是用于涉案工程道路施工的，本案中，***承认吴锦辉也在工地施工，由此更可证明***、赵树新、吴锦辉、邰学礼都是本案中的施工人，***不是与中跃集团全部的分包挂靠，其不具有实际施工人身份。2.通过被上诉人本案提交的证据一、上诉人提交的证据二、证据三、证据四，充分可证，本案中乳化沥青、沥青混凝土垫层、路边石等并未由被上诉人进行施工。因此，上诉人与中跃集团双方涉案工程如进行决算，因有大量未施工的部分，不应按照工程单价183.2元进行计价。按照双方合同后工程量清单报价中应扣除相关未施工工程的相关工程款。3.第三人中跃集团不仅应对未涉及到交叉作业的道路承担责任，更应对涉及交叉作业的道路承担责任。本案中，涉及13-15号楼的中间路段和燃气公司破坏的路段，上诉人已经另行给付中跃集团18800元和5400元，在上诉人支付此两笔费用时，已经说明上诉人之前出具的交叉施工不承担责任的证明因上诉人重新另行支付了维修费用后，中跃集团还需对此承担相关质保责任。4.庭审中两份工程质量鉴定已经充分说明第三人施工的沥青工程质量不合格。而原审法院以偏概全的运用证据，从而作出了错误的认定。其中黑龙江中和力得尔司法鉴定所出具的鉴定意见是原审法院牡丹江市东安区人民法院委托的，庭审各方参与的，鉴定结论真实、合法有效。原审法院认为该份鉴定意见不能对抗上诉人出具的工程质量责任书的效力是严重错误的，假设上诉人的工程质量责任书有效，但鉴定意见中未见到沥青混凝土道路结构设置乳化沥青透层等鉴定意见也充分说明被上诉人偷工减料，大量省略施工项目，是严重的错误。第三人未施工的项目不应收取工程款，第三人偷工减料的行为，不应按照与上诉人原定平方米单价进行结算。5.牡丹江世茂江南103号地块一区园林景观工程沥青路施工是上诉人与原审被告公司并没有决算，更不存在实际交付问题，原审法院认定发包人擅自使用无事实证据支持。6.原审法院认定工程价款参照第三人与上诉人签订的合同、上诉人公司工作人员的签字确认的工程量确认单，确定工程款是错误的。因第三人组织施工的沥青园路工程中细粒式沥青混凝土、乳化沥青透层、天然级配砂石均没有摊铺的情况下，沥青路的摊铺单价不应为183.2元每平方米。本案中，上诉人与第三人签订的工程合同和合同附后的工程量清单报价中明确约定了细粒式沥青混凝土、乳化沥青透层、天然级配砂石都是必须施工的项目，且庭审中提交的两次司法鉴定中均可证明沥青混凝土层厚度不符合合同约定，未见到乳化沥青透层，沥青混凝土道路结构层厚度、级配粒径等检验指标未达到设计图纸及国家相关规范要求。第三人存在大量偷工减料行为，原审法院还认定工程款1036050元是严重错误的。三、原审判决适用法律错误。1.原审民事判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，但本案中上诉人与被上诉人之间并不存在建设工程施工合同，更不存在合同约定工程价款的支付问题，更不存在建设工程经验收合格的事实。上诉人与第三人之间签订的施工合同不因赵树新、***、吴锦辉、邰学礼等人均以中跃集团名义参加过本案涉案工程的施工就可以认定被上诉人享有该合同的权益。2.原审民事判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，但本案中原审被告世茂房产公司没有认为涉案工程已经由其擅自使用，且世茂公司称其已经在2014年底另行委托苏州园林公司对整个小区的园林绿化重新进行了施工，与被上诉人没有任何关系，并没有认可诉争工程已经投入使用。再有本条涉及主张权利的主体是上诉人，被上诉人不能因仅在工程中参与施工就主张该项权益。

***辩称，雷勇新没有出庭。诉讼过程中上诉人在第一审第一次开庭时已经当庭承认被上诉人是实际施工人。关于我方与中跃建设公司的关系，一审时中跃建设公司已经出庭进行了说明。

赵树新辩称，关于施工范围问题，上诉人拿了一张表，表和我们之前的合同约定的范围不一致，现场也有上诉人的技术员，我们是按现场技术员的指挥施工的。关于中跃建设公司是否应当对涉案工程承担责任，有上诉人给我们写的质量与施工方无关的承诺书，跟中跃建设公司无关。

世茂房产公司、中跃建设公司未提出答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.被告（反诉原告）华茂绿化公司给付工程款791050元；2.被告世茂房产公司承担连带给付义务；3.二被告承担本案诉讼费用。

华茂绿化公司向一审法院提出反诉请求：1.原告（反诉被告）***、反诉被告赵树新赔偿华茂绿化公司损失517925元；2.***、赵树新给付华茂绿化公司违约金41000元；3.诉讼费用由***、赵树新承担。

一审法院认定事实：2013年9月被告（反诉原告）华茂绿化公司与被告世茂房产公司签订一份《牡丹江世茂江南项目103#地块一区园林景观工程合同文件》，由华茂绿化公司为世茂房产公司开发建设的牡丹江世茂南外滩二期进行园林绿化工程施工。2014年3月31日被告（反诉原告）华茂绿化公司与原告（反诉被告）***挂靠的第三人中跃建设公司签订一份《牡丹江世茂江南项目103#地块一期景观工程沥青园路施工合同》，主要内容为：“一、工程名称：牡丹江世茂江南项目103#地块一期景观工程沥青园路施工合同二、工程地点：牡丹江江南三、工程造价：合同总价为人民币820000.00元；大写人民币：（捌拾贰万元整）。此合同为总价包干形式。四、本工程计量办法：1、沥青路铺筑面积为4476㎡，乙方按甲方要求开路槽，铺垫层。铺筑的沥青混凝土型号（AC-13型）、厚度（平均厚度7cm）将沥青砼热料搅拌后运输至甲方指定的铺筑地段，同时人工配合摊铺机、压路机铺筑碾压成型，面层铺装，边石安装。工程完工后，由甲乙双方共同验收并签认。……五、工程单价：货币单位：人民币元细目名称沥青路单位㎡单价（单位）183.20元六、付款方式：（1）本工程无预付款。（2）甲乙双方签订协议后，按三个阶段支付工程进度款……；七、工期：甲乙双方签订合同后，3个工作日内进场，并根据气候及基层情况实施铺筑，确保工期。本工程工期为25日历天……九、工程质量及保修：1、工程质量满足建设部《市政道路工程质量检验评定标准》中关于沥青混凝土面层的有关要求，路面工程质量等级合格。2、缺陷修复责任期为贰年。……十、违约责任：1.乙方未按合同约定铺筑沥青混凝土，给甲方造成损失，应承担违约责任，并按合同总价款的5%支付违约金……”。在***施工过程中，2014年6月19日华茂绿化公司负责此项工程的现场工作人员雷勇新、世茂房产公司的工程经理丁旭年与***对交叉施工的工程质量责任承担问题进行约定并出具书面“责任书”，主要内容为：“4月19日3号地库东侧道路4号地库整体道路15号楼门前入户道路16号楼门前入户道路17号楼门前入户道路铺设水稳道路质量不负责任***（签字）华茂园林雷勇新（签字）2014.6.19号最终责任单位华茂园林鉴证单位世茂公司丁旭年（签字）2014.6.19”。2014年6月25日华茂绿化公司负责此项目的经理刘英群出具书面“责任书”一份，主要内容为：“牡丹江市世贸江南项目103#地块一期景观工程沥青园路施工项目现场因交叉施工造成路面损坏，质量问题由华茂园林负责，与施工方无关。吉林市华茂园林绿化有限公司负责人签字：刘英群2014年6月25日”。另查，根据《牡丹江市世贸江南项目103#地块一期景观工程沥青园路施工合同》的约定及被告（反诉原告）华茂绿化公司出具的工程量确认单，原告（反诉被告）***实际完成沥青路面5230.28平方米（***只主张5230平方米），每平方米183.20元，路牙石翻修产生费用5400元，因燃气公司施工作业造成路面损坏修复费用18800元，中央花园增加的工程量费用15000元及华茂绿化公司收到的砂石材料价值38714元，以上共计1036050元。华茂绿化公司共计支付***工程款245000元，尚欠791050元未给付。再查，本案诉争工程未经竣工验收，被告世茂房产公司已实际投入使用。被告世茂房产公司与被告（反诉原告）华茂绿化公司对华茂绿化公司所承建园林工程工程价款尚未结算完毕。

一审法院认为，原告（反诉被告）***作为诉争工程的实际施工人，要求二被告给付诉争工程工程款，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。关于被告（反诉原告）华茂绿化公司与第三人中跃建设公司签订的建设工程施工合同的效力问题，根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。……”本案中，原告（反诉被告）***个人不具备建筑施工企业资质，其借用中跃建设公司资质与华茂绿化公司签订的《牡丹江世茂江南项目103#地块一期景观工程沥青园路施工合同》，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定：“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”该份合同因违反法律的强制性规定，应认定无效。关于原告（反诉被告）***要求被告（反诉原告）华茂绿化公司给付工程款791050元的诉讼请求，根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，本案诉争工程虽未经过竣工验收，但已经实际交付被告世茂房产公司并投入使用，***与华茂绿化公司签订的合同虽为无效的合同，但是根据上述法律规定，对于支付工程价款可以参照***与华茂绿化公司所签定的合同、华茂绿化公司现场工作人员签字确认及加盖公章的工程量确认单，诉争工程款共计1036050元，扣除华茂绿化公司已支付***工程款245000元，华茂绿化公司应支付工程款791050元，故本院对***的此项诉讼请求予以支持。华茂绿化公司抗辩称已支付工程款447734元，因未提供确实充分的证据予以证实，故本院对华茂绿化公司的该项抗辩意见不予采纳。关于原告（反诉被告）***要求被告世茂房产公司在被告（反诉原告）华茂绿化公司应给付工程款的范围内承担连带给付义务的诉讼请求，根据《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，发包人为世茂房产公司，承包人为华茂绿化公司，因二被告对华茂绿化公司所承建工程未结算完毕，且***未提供确实充分的证据证实世茂房产公司是否欠付华茂绿化公司工程款及具体数额，故本院对***的该项诉讼请求不予支持。关于被告（反诉原告）华茂绿化公司以工程质量不合格为由要求原告（反诉被告）***、反诉被告赵树新赔偿损失517925元、给付违约金41000元及司法鉴定费50000元的反诉请求，及***要求华茂绿化公司给付鉴定人员出庭费用2000元的诉讼请求，本院认为,诉争工程在施工过程中，华茂绿化公司出具两份书面责任书，承诺因现场交叉施工造成路面损坏,质量问题由华茂绿化公司负责，与施工方无关。该责任书承诺内容自愿合法有效，不违反法律规定，华茂绿化公司应当承担诉争工程因交叉施工造成的质量责任，故本院对华茂绿化公司要求***、赵树新赔偿损失及承担违约责任的反诉请求不予支持，对此产生的司法鉴定费用及鉴定人员出庭费用应当由华茂绿化公司承担，对***要求华茂绿化公司给付鉴定人员出庭费用的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条第一项、第二条、第十三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、被告（反诉原告）吉林市华茂园林绿化有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）***工程款791050元；二、驳回原告（反诉被告）***其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）吉林市华茂园林绿化有限公司的反诉请求。案件受理费11710.50元、反诉费4694元、鉴定人员出庭费用2000元，由被告（反诉原告）吉林市华茂园林绿化有限公司负担。财产保全费4770元，由原告（反诉被告）***负担。

二审期间，当事人未提供新的证据。根据当事人的诉请主张、法庭陈述，结合一审对事实与证据的分析认定，二审认定事实与一审一致。

本院认为，关于上诉人华茂绿化公司提出一审法院拒绝证人雷勇新出庭作证，程序违法的问题，其未能提供证据证实。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。华茂绿化公司于2018年5月25日申请证人出庭作证，是在一审举证期限已届满，法庭庭审结束后提出，不符合法律规定。华茂绿化公司此项上诉理由不成立，本院不予支持。关于***是否为本案实际施工人问题，有中跃建设公司出具的书面证明、各方当事人在庭审自认的事实、***在涉案现场施工的事实、华茂绿化公司与***之间对涉案工程款往来票据等证据为证，证据之间相互印证，形成证据链条，足以认定***为本案实际施工人的事实。关于***施工范围和工程量，有华茂绿化公司现场工作人员签字确认、加盖公章的工程量现场认证单等证据证实，能够证明***施工工程的工程量及发生的工程费用。原审依据合同约定，据此计算***施工工程的价款，并无不当。关于涉案施工工程因他方交叉施工造成路面损坏产生质量责任应由谁来承担的问题，根据华茂绿化公司向***出具的两份承诺责任书，由此产生的路面质量问题应由华茂绿化公司承担，与施工方***无关。该承诺的内容体现了双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，原审判决据此认定华茂绿化公司应承担诉争工程因交叉施工造成的质量责任，并对依据华茂绿化公司与世茂房产公司签订的合同而作出的鉴定意见不予采信，适用法律并无不当。另查，涉案工程虽未经竣工验收，但已经实际交付给世茂房产公司投入使用系本案的基本事实，华茂绿化公司主张涉案工程未实际交付，与事实不符。

综上所述，华茂绿化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16950元，由上诉人吉林市华茂园林绿化有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　尧

审判员　姜云虎

审判员　钱大龙

二〇一八年十一月十二日

书记员　沙向前