上诉人***被上诉人***、图们市金山建筑安装工程有限公司之间劳务合同纠纷一案二审民事判决书

吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）吉24民终287号

上诉人（原审被告）：苏振，户籍所在地：江苏省赣榆县，经常居住地：吉林省和龙市。

委托代理人：韩继强，吉林华耀律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，住吉林省敦化市。

委托代理人：胡春江，吉林冠宁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：图们市金山建筑安装工程有限公司，住所：图们市光明北街1165号。

法定代表人：金明奎，该公司董事长。

原审被告：潘秀仁，住和龙市。

上诉人苏振因与被上诉人***、图们市金山建筑安装工程有限公司、原审被告潘秀仁劳务合同纠纷一案，前由吉林省和龙市人民法院于2015年12月28日作出（2013）和民初字第741号民事判决。宣判后，苏振不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***原审诉称：2011年4月，潘秀仁通过招标的方式得到了和龙市八家子球团厂改造项目，并将该工程中的劳务部分以1000000元的价格分包给了苏振，该工程的总建筑面积为6767平方米。***是多年从事木工工作的农民工，苏振找到***，要求***给苏振施工其分包的劳务工程中的木工劳务，双方口头约定。***共组织十四名木工为苏振施工，工程施工至2011年10月结束，截止至2011年10月31日止，苏振共支付人工费147500元，***多次向苏振索要剩余人工费，苏振矢口否认双方口头约定按建筑面积50元/㎡人工劳务费，同时辩解称木工劳务的市场最高价格为22元/㎡。另外，在***组织施工过程中，额外向苏振提供了63个力工、7个木工，但苏振未向***支付该部分的劳务费。***认为，苏振、潘秀仁在该工程中没有任何施工资质，其二人与金山安装公司属于企业内部管理关系，要求苏振、潘秀仁、金山安装公司共同向***支付人工费184512.3元。

苏振原审辩称：***的陈述不属实，***与苏振曾口头约定报酬为22元/㎡，且因***施工人员不足，***主张的6767㎡并非全部由施工完成，在***施工完毕之后，苏振及时向原告支付了全部劳务费，不同意***的诉讼请求。

潘秀仁原审辩称：潘秀仁与***之间没有合同关系，***要求潘秀仁承担责任没有法律依据，不同意***的诉讼请求。

潘秀仁在法定期限内未向原审法院提交证据。

金山安装公司原审辩称：根据合同的相对性，***与何人缔约，就应该与谁结算，***要求金山安装公司承担责任没有法律依据，不同意***的诉讼请求。

经原审法院审理查明：2011年4月，潘秀仁以金山安装公司的名义通过招标方式获得了球团厂工程，并将该工程中的劳务部分以1000000元的价格分包给苏振，期限至2011年年末，苏振在约定的期限完成了工程所需劳务，潘秀仁也向苏振支付了足额款项。******约定将6767㎡的工程中的木工工程交其完成，双方未签订书面合同，对报酬的标准约定不明，***召集工人对木工工程施工完毕后，苏振共计向其支付报酬147500元。

在和龙市人民法院受理的（2013）和民初字第585号***、苏贵清等十四人诉潘秀仁、苏振追索劳动报酬案件的法庭审理过程中，苏振对***主张的6767㎡的施工面积予以确认，同时主张其与***是按照最高市场价22元/㎡计算劳动报酬。

2014年5月29日，延边明正工程招标造价咨询有限公司出具延明工造咨鉴字（2014）015号鉴定书，认定2011年度原告施工的球团厂工程的木工劳务市场承包价为46.90元/㎡。

原审法院认为：苏振将其承包的球团厂木工工程交由***完成，约定了任务量，***组织工人提供劳务，苏振向其支付劳动报酬，双方虽未签订书面合同，但形成了承揽合同关系。现双方对劳动报酬的计算约定不明、存在争议，在和龙市人民法院受理的（2013）和民初字第585号案件的法庭审理过程中，苏振自认其与***是按照”市场价格最高22元每平方米”计算报酬，因双方均不能直接证明报酬的计算标准，***通过司法鉴定得出2011年球团厂工程木工劳务的市场价格为46.90元/㎡，原审法院认为，***、苏振均无法直接证明报酬的计算方式的情况下，结合苏振自认其与是按市场价格计算报酬的事实，应当以市场价46.90元/㎡计算报酬。故***组织施工的球团厂工程中的木工工程报酬应为317372.30元（46.90元/㎡6767㎡）。又因苏振已向原告***支付147500元报酬，故苏振还需向***支付报酬169872.30元。

对于***主张要求苏振按照市场价格向其支付额外的63个力工、7个木工费用的诉讼请求，苏振对此不予认可，因***向本院提交的证据中并未记载双方存在债权、债务关系，***也未提交其他证据加以佐证，故对该项诉讼请求不予支持。

对于***要求潘秀仁、金山安装公司与苏振共同承担给付义务的诉讼请求，原审法院认为，根据合同的相对性，与***存在合同关系的相对方为苏振，与金山安装公司无关。潘秀仁虽曾表示若苏振不给付报酬，该款项由其支付，但在工程竣工时，潘秀仁己将全部工程款与苏振结算完毕，不存在欠付情形，故不应再承担***主张的给付义务。综上，对***该项诉讼请求不予支持。

对于苏振在庭审中提出球团厂6767㎡工程并非***个人完成，且按照46.90元/㎡计算报酬费用不合理的辩解，原审法院认为，上述两项事实苏振在和龙市人民法院审理的另案庭审中自认，且在本案中未提供充足证据加以反驳，故对苏振该辩解不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第二百五十一、第二百六十三，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：一、苏振于本判决生效之日起三十日内一次性向***给付报酬169872.30元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费3697元，由被告苏振负担。如果被告苏振未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

宣判后，苏振不服原审判决上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当，应依法改判。1.原审人民法院以苏振在另案中承认为由确定苏振应当承担给付责任错误。在另案中***的主张与本案一致，被上诉人也承认上诉人给付其工程款的事实及工程不能及时完工苏振为其增加工人共同完成的木工工程；2.工程造价评估中***自认的机械等费用均不是***完成的，***也承认，但原审法院也计算到***应得部分；3.本案评估中工程取费也不是***应得部分。取费有资质的合法施工单位有权取得的，而无资质施工人原则上就是合同无效；4.***施工工程中人手不足，苏振又找了工人，但一审都认定都是上诉人召集工人对木工工程施工完毕；5.原审认定苏振向***支付报酬147500元认定有误，我们当时支付了216000元，但没有票据；6.另案中***也承认有一部分工程是苏振找人来做的。综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，二审法院应依法纠正。

***答辩称：二审法院应维持原判。1.苏振从未增加工人共同完成木工工作，是为了减时间、赶进度，且该数额在判决书中已扣减；2.******争议的是每平方米承包价格。***组织人员管吃管住对工程中的木工模板工程是以承包形式出现的，承包价格应该结合工程的复杂程度，市场价格计算。我方申请对工程进行鉴定是鉴定***施工的6767平米木工劳务市场价，鉴定结论每平方米46.9元，就是市场参考价；3.根据合同法规定，双方对价格有异议，结算不了的按市场价格来计算；4.苏振应当按照约定给付价款，苏振至今没有把人工费支付完。一切费用都是由被上诉人垫付。

图们市金山建筑安装工程有限公司未答辩。

经本院审理对原审法院审查明的事实予以确认。

另查，***并未取得相应的建筑工程承包资质。一审庭审中，***有”对预埋件是由证人等某某的没有异议，原告对搭脚手架有异议，因为原告亲自搭脚手架……”的陈述。

鉴定结论中的建筑工程费用表中并未对苏振提出的”取费”项目进行计算，该鉴定结论中的模板工程木工劳务的市场承包价并不包括苏振提出的”取费”一项的费用。

鉴定结论中的建筑工程费用表对营业税10079元及预埋铁件、现场铁件、安装部分的费用10922元也计算到模板工程木工劳务的市场承包价。

***在一审庭审中有”被告1（即苏振）给我们提供的是32个工，每个工每天是300元，共计9600元”的陈述，二审听证中有”扣除32个工一天300元，总额9600元”的陈述，综合以上***在一审、二审中的陈述前后一致，应认定苏振确为***在涉案的该部分木工工程中承担了部分工程。该部分工程劳务费用总计9600元。

一审庭审中苏振对其为***书写的临工记录的真实性没有异议，但主张以其承担的部分木工工程劳务费予以抵消，应认定苏振对该事实予以认可。***在二审中自认”63个力工7个木工＝6240元。”鉴定结论中关于此项的结论为”申请人对6767平方米的模板工程施工之外提供的73个力工和7个木工的市场价（2011年）分别为5694元（73个78元/个）、546元（7个78元/个）。综合***的自认及鉴定结论，应认定***为苏振提供了木工工程之外的临工63个力工、7个木工，劳务费共计5460元（63个78元/个+7个78元/个）的事实。

本院认为：关于双方合同性质的问题。根据双方当事人在庭审中的陈述，可以认定事实上苏振将其承包的球团厂模板工程木工活由***完成，苏振也接受了***的劳务，双方存在事实上的劳务合同关系。原审认定本案案由为承揽合同关系不当，本院予以纠正。

一、关于苏振已给付***劳务报酬的数额问题。原审中***自认苏振给付147500元，苏振提供的票据数额仅为129500元，又无其它证据证明其已给付216000元的事实。故原审法院认定苏振已给付***劳务报酬147500元的事实并无不当。

二、关于鉴定结论中的营业税以及人工费中预埋铁件、现场铁件、安装、脚手架等部分费用是否应予以扣除的问题。该鉴定结论中的工程鉴定依据表明，该鉴定结论应适用于具有工程承包资质的模板工程木工劳务的市场承包价，是对施工过程中可能发生的相关费用进行的测算。本案中，***并不具有相应的工程承包资质，且在施工工程中，全部劳务并非***独立完成。因此，该鉴定结论中的模板工程木工劳务的市场承包价为参考价格，应结合***提供的实际劳务对劳务报酬予以综合判定。原审法院直接依据该鉴定结论计算的劳务报酬并非***实际承担的劳务报酬，应予以纠正。

（一）该鉴定结论中的营业税部分的费用。由于***并不具有承包资质，营业税10079元不由其实际支出，应予以扣除。

（二）该鉴定结论中关于人工费中预埋铁件、现场铁件、安装部分的费用。苏振提供的该项目负责人别影泉、施工员刘伟等证人的证言及***庭审中的自认，应认定该部分劳务并非***实际承担，该部分费用10922元应予以扣除。

（三）该鉴定结论中关于人工费中搭建脚手架部分的费用。搭建脚手架为木工工程施工的必要前提，且苏振也未提供足够证据证明***未搭建脚手架。因此，对于脚手架部分的费用不应予以扣除。

三、关于该鉴定结论中价差项目费用是否应予支持的问题。该鉴定结论中的人工费是根据2011年吉林省建筑工程计价定额进行计算的结果，与市场实际劳务费具有一定的价差，且该计价定额仅是按8小时工作制计算的结果，与施工过程中承担的实际劳务费用并不相当。因此，对于该鉴定结论中的价差部分费用予以支持。

综合以上事实的认定，***提供劳务的模板工程木工劳务的市场承包价应为43.80元/㎡（工程造价317365元-（一）扣除项10079元-（二）扣除项10922元）＝296364元），单位造价为43.80元/㎡（工程造价296364元÷6767㎡≈43.80元/㎡）。

综上所述，原审判决认定事实错误，依法应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款的规定，判决如下：

一、撤销吉林省和龙市人民法院（2013）和民初字第741号民事判决；

二、上诉人苏振于本判决生效之日起十日内一次性向被上诉人***给付劳务报酬144754.6元（劳务总报酬：43.80元/㎡6767㎡＝296394.6元-苏振承担的劳务部分报酬9600元+***为苏振提供的临工报酬：5460元-***已支付劳务报酬147500元＝144754.6元）；

三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

原审案件受理费3697元（***预交），上诉费用3697元（苏振预交），共计7394元，由上诉人苏振承担6847元，被上诉人***承担547元。

本判决为终审判决。

审判长　　金春秋

审判员　　林　一

审判员　　崔　玉

二〇一六年五月四日

书记员　　朴　民