张欢与上海东冠通信建设有限公司劳动合同纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民事案件判决书

（2020）沪01民终2959号

上诉人张欢、上诉人上海东冠通信建设有限公司（以下简称东冠公司）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初12799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

张欢上诉请求撤销一审判决第二、四项，依法改判东冠公司支付其：1、解除劳动合同的经济补偿金140,288元；2、2011年1月1日至2019年3月8日期间的双休日加班工资差额391,054元；3、一次性工伤医疗补助金九级待遇46,992元；4、一次性伤残就业补助金九级待遇46,992元。主要事实和理由：虽然东冠公司说张欢实行不定时工时制，但实际要求张欢按标准工时制上班，从未告知张欢系不定时工时制。而且，工资表上也有加班工资栏。因此，加班时间应按张欢实际工作情况认定。此外，一审判决计算的加班工资和经济补偿金的基数亦有误。既然不认可张欢提供的考勤表，东冠公司就应当提供。东冠公司提交的关于加班工资的表格是伪造的。当时是由于政府的原因与东冠公司签订劳动合同，并非张欢的原因。张欢认为工作年限是连续的。 东冠公司上诉请求撤销一审判决第二项，依法改判驳回张欢一审中关于经济补偿金的诉讼请求。主要事实和理由：张欢系自行离职，但东冠公司不清楚其自行离职的原因。东冠公司未收到张欢关于未足额支付劳动报酬而离职的申请。根据张欢一审中提供的工资记录，东冠公司已支付了可能存在的法定节假日加班工资，不存在拖欠，且张欢离职前亦未提出异议。张欢认可东冠公司曾支付法定节假日加班工资5,000余元，如其对计算方式有异议，应在发放工资后提出，而不是司法程序中提出。因此，东冠公司不存在恶意克扣法定节假日加班工资的情形。一审认定东冠公司未就未支付法定节假日工资的原因作出合理解释，该认定没有依据。此外，以公司之间存在关联而连续计算工作年限，东冠公司不予认可。此外，针对张欢的上诉，东冠公司认为，其实行不定时工时制，张欢主张双休日加班工资没有依据。工伤发生于2008年，与东冠公司没有关联。

一审中，张欢为主张加班事实，提交工资单、手写考勤记录照片、考勤统计表复印件、装机登记表原件、工作单原件予以证明。张欢陈述加班天数按照上述材料综合统计，有出勤记录的均计算一天，以应发工资减去加班工资、餐贴、高温费作为加班工资的计算基数，同时扣除已发的加班工资，主张相应加班工资差额。东冠公司对上述证据的真实性均不予认可，辩称即使要支付加班工资，也应当以劳动合同中约定的工资金额或张欢自己主张的工资单中的岗位工资为基数。 对于经济补偿金，张欢要求以离职前12个月平均工资为基数（105,220.13元÷12）。另工作年限应自2002年9月1日起算。张欢陈述，2002年之前是给XX做外包的，未签订合同，工资由XX发放。2003年4月1日与A公司建立劳动关系并被派遣至东冠公司直至工作至2019年3月8日。其中，2009年1月1日开始与东冠公司签订劳动合同，当时口头约定工龄延续计算。为此，张欢提交2019年1月23日新城公司群班组微信聊天截图予以证明。东冠公司对微信群聊天截图的真实性不予认可，辩称对张欢陈述的2009年之后的情况予以认可，之前的情况不清楚，当时是XX改制，所以张欢、东冠公司签订了劳动合同。另即使要支付经济补偿金，也应当以劳动合同中约定的工资金额为基数。 对于年休假，张欢要求以离职前12个月平均工资减去已发的加班工资为基数。东冠公司辩称即使要支付未休年休假工资，也应当以劳动合同中约定的工资金额为基数。 对于工伤保险待遇，张欢主张2009年与东冠公司签订劳动合同时约定工龄、工伤待遇都延续计算，故当时未主张工伤待遇。东冠公司对此不予认可。 另张欢、东冠公司一致确认2017年4月24日至2019年3月8日期间张欢法定节假日加班16天，2018年度张欢剩余未休年休假天数8天，张欢明确2019年的年休假工资不再主张。

张欢向一审法院起诉，请求判令东冠公司支付张欢：1、解除劳动合同的经济补偿金140,288元；2、2011年1月1日至2019年3月8日期间的双休日加班工资差额391,054元；3、2011年1月1日至2019年3月8日期间的法定节假日加班工资差额67,002元；4、2017年1月1日至2019年3月8日期间的应休未休年休假工资28,608元；5、一次性工伤医疗补助金九级待遇46,992元；6、一次性伤残就业补助金九级待遇46,992元。

一审法院认定事实：2009年1月1日起，张欢、东冠公司签订过三份劳动合同，末次劳动合同期限为2017年4月1日至2022年6月30日，约定张欢从事安装维修工作，实行不定时工时制。实行手写签到考勤。东冠公司每月25日通过银行转账发放上月整月工资。张欢最后工作至2019年3月8日，当日张欢以东冠公司未足额支付劳动报酬为由提出离职，要求支付经济补偿。张欢的工作内容为中国XX安装维修电话宽带等业务，东冠公司为中国XX的外包商。东冠公司支付张欢加班工资的基数为上海市最低工资。张欢尚有2018年的8天年休假未休。 一审另查明，2008年4月21日，东冠公司出具事故情况证明，内容为：“2008年1月20日中午12.20分左右，机线员张欢在去为XX城XX号XX室用户修理电话故障的途中，在嘉松公路和梅家浜路十字路口，被一辆私家小轿车撞倒并受伤，经交通大队处理，小车司机负全责。经送医院诊断为轻微XX，前门牙一颗断裂，嘴唇缝了4针。在一周后的复查中再次拍片发现右手舟状骨骨折，并于1月30日做了钢钉固定手术，于2月4日办理出院。以上情况属实，特此证明。” 2008年4月23日张欢被认定为工伤，2008年7月31日经鉴定为因工致残程度九级，用人单位为上海A有限公司（以下简称A公司）。该公司于2011年5月24日注销。 一审又查明，2004年1月1日，A公司与上海B有限公司（系东冠公司曾用名，为浙江XX股份有限公司全资子公司）签订了期限自2004年1月1日至12月31日止的劳务合同，对东冠公司聘用A公司员工及相关事宜进行了约定。 2007年12月1日，张欢与A公司签订了期限自2007年12月1日至2008年12月31日止的劳务派遣用劳动合同书，约定A公司根据工作需要派遣张欢到杭州C有限公司上海分公司（现更名为浙江XX股份有限公司上海分公司，以下简称XX上海分公司）担任机线维护工作。 一审再查明，2015年11月1日至2019年10月31日期间，东冠公司现场安装、维修人员实行不定时工作制。 2019年4月23日，张欢向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求东冠公司支付张欢：1、解除劳动合同的经济补偿金140,288元；2、2011年1月1日至2019年3月8日的双休日加班工资差额399,966元；3、2011年1月1日至2019年3月8日的法定节假日加班工资差额67,002元；4、2017年1月1日至2019年3月8日的应休未休年休假工资28,608元；5、一次性工伤医疗补助金九级待遇46,992元；6、一次性伤残就业补助金九级待遇46,992元。2019年5月28日，该仲裁委员会以松劳人仲（2019）办字第1577号裁决书作出裁决：一、东冠公司支付张欢2017年4月24日至2019年3月8日期间的法定节假日加班工资差额计1,208.31元；二、东冠公司支付张欢2018年度年休假工资2,133.33元；三、对张欢的其他请求不予支持。裁决后张欢不服，遂诉至一审法院。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位负有保管劳动者工资支付凭证等资料两年以上备查的义务，即两年之外的工资支付情况由劳动者负有举证责任。张欢于2019年4月23日申请仲裁主张2011年1月11日至2019年3月8日期间加班工资，就两年之外的工资支付情况应当由张欢承担举证义务。现张欢为主张2017年4月23日前的加班工资提交了工资单、手写考勤记录照片、考勤统计表复印件、装机登记表原件、工作单原件予以证明，东冠公司对此不予认可，张欢并未举证证明上述证据系东冠公司出具，故张欢以此主张加班工资，一审法院难以采信。另用人单位安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当按照规定支付相应的加班工资。然而，张欢所在岗位经有关部门批准实行不定时工作制，故张欢要求东冠公司支付双休日加班工资，一审法院不予支持。但是，经批准实行不定时工时制的用人单位，在法定休假日安排劳动者工作的，也应当比照标准工时制的有关规定，按照不低于劳动者本人日或者小时工资标准的300%支付加班工资。根据张欢陈述，其每天要上、下班签到，东冠公司亦确认有签到制度，但东冠公司未能提供签到表证实张欢的出勤情况，故东冠公司应当承担举证不能的法律后果。现双方一致确认2017年4月24日至2019年3月8日期间张欢法定节假日加班16天，因加班工资应当以劳动者正常出勤所得工资为基数，故以劳动合同中约定的月工资2,900元为基数进行核算，东冠公司应当支付张欢该期间法定节假日加班工资6,399.99元。扣除张欢自认的该期间已付法定节假日加班工资后，东冠公司还应支付张欢差额部分1,208.31元。

本院认为，本案的主要争议焦点为东冠公司是否应当支付经济补偿金，以及补偿金对应的工作年限从何时起算。根据前述查明的事实，仲裁已认定2019年3月8日张欢以东冠公司未足额支付劳动报酬为由提出离职，一审中东冠公司对张欢系以该理由离职无异议，二审中又表示不清楚其离职的原因，难以采信。用人单位在法定休假日安排劳动者工作的，应按照不低于工资标准的300%支付加班工资。根据双方一审中确认的法定节假日加班天数，并以合同约定的月工资2,900元为基数计算加班工资，可以认定东冠公司确实未足额支付劳动报酬。虽然没有证据显示张欢在劳动合同履行中曾对加班工资的数额提出异议，但法定节假日加班工资的标准有法律的明确规定。一审据此判决东冠公司支付经济补偿金正确，东冠公司的上诉请求不成立。 虽然A公司与上海B有限公司（系东冠公司曾用名）于2004年1月1日签订了一年期的劳务合同，但张欢目前没有提供证据证明其当时与A公司签订了劳动合同，没有证明其属于上海B有限公司决定聘用的劳务人员。虽然二审中张欢提供的劳动手册记载了2003年4月1日至2008年12月31日A公司用工的情况，但仅此亦不足以证明该期间其确实在东冠公司工作。鉴于2007年12月1日张欢与A公司签订了劳动合同，将张欢派遣至XX上海分公司，2008年4月21日东冠公司出具事故情况证明。一审据此起算工作年限并无不当。二审中，张欢表示因一审计算年限有误而上诉，其理由不成立。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。东冠公司要求不予连续计算补偿金的工作年限，理由不成立。 劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，张欢虽主张实际系标准工时制，存在大量的加班，但其提供的考勤记录照片、考勤统计表复印件等难以采信，其主张难以成立。一审结合双方2017年4月1日起的劳动合同约定实行不定时工时制，以及双方确认的法定节假日加班天数判决东冠公司支付加班工资差额正确。 一审在对一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金作出判决时已充分说明了理由，该理由正确，判决亦正确。综上所述，张欢及东冠公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

关于经济补偿金。用人单位存在未足额支付劳动者劳动报酬等情形的,劳动者有权据此解除劳动合同,并要求用人单位支付经济补偿金。鉴于东冠公司的确存在未支付张欢法定节假日加班工资的事实，而东冠公司对于法定节假日工资未支付的原因也未作出合理解释，故张欢要求东冠公司支付经济补偿金，一审法院予以支持。对于离职前12个月的平均工资，双方对于应得工资数额均无异议，扣除张欢自认的该期间已付的加班工资后，经核算，张欢离职前12个月的平均工资为7,215.62元。对于工作年限，张欢自述2002年之前给XX做外包并由XX发放工资，并主张2003年4月1日与A公司建立劳动关系并被派遣至东冠公司工作，且2009年与东冠公司签订劳动合同时约定工龄延续计算，但对此并未提供证据予以证明，一审法院难以采信。而根据本案查明的事实，东冠公司系浙江XX股份有限公司的全资子公司，与XX上海分公司存在关联关系。根据张欢提交的证据显示，张欢与A公司签订有期限自2007年12月1日至2008年12月31日止的劳务派遣用劳动合同书，约定A公司派遣张欢至XX上海分公司担任机线维护工作。同时，东冠公司出具有日期为2008年4月21日的事故情况证明。东冠公司虽对上述证据的真实性不予认可，但上述证据均加盖有上海市松江区档案馆档案证明专用章，故一审法院对其真实性予以确认。鉴于东冠公司与XX上海分公司存在关联关系，且东冠公司无法就为何出具事故情况证明以及张欢如何入职东冠公司进行合理说明，故一审法院有合理理由认定张欢的工作年限应自2007年12月1日起算。至于张欢提交的微信群聊天截图，并未提供微信原始载体，且东冠公司不予认可，故一审法院对其真实性不予确认。对于东冠公司与A公司于2004年1月1日签订的期限自2004年1月1日至12月31日止的劳务合同，并未显示系就张欢进行了派遣，故张欢以此证明其连续工龄，一审法院难以采信。根据上述认定的月工资标准及工作年限，经核算，东冠公司应支付张欢经济补偿金82,979.63元。 关于未休年休假工资。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。东冠公司未能安排张欢休年休假，应当依法支付未休年休假工资报酬。2017年的年休假已超过了仲裁1年的申请时效。2019年的年休假张欢明确不再主张，故一审法院仅支持张欢2018年的未休年休假工资主张。因双方一致认可2018年度张欢剩余未休年休假天数8天，一审法院予以确认。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。月工资应当以用人单位支付职工未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资为基数。经核算，东冠公司应当支付张欢2018年未休年休假工资金额为6,512.39元。 关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。即便东冠公司为张欢发生工伤事故时的实际用工单位，在张欢、东冠公司于2009年1月1日重新建立劳动关系时，张欢并未就之前劳动关系期间的工伤保险待遇向A公司或东冠公司进行主张，张欢也未能提供证据证明存在时效中断、中止的事由，现张欢再向东冠公司主张，已超过了仲裁1年的申请时效。综上，张欢要求东冠公司支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，一审法院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于二○二○年二月一日判决：一、上海东冠通信建设有限公司于判决生效之日起十日内支付张欢2017年4月24日至2019年3月8日法定节假日加班工资差额1,208.31元；二、上海东冠通信建设有限公司于判决生效之日起十日内支付张欢经济补偿金82,979.63元；三、上海东冠通信建设有限公司于判决生效之日起十日内支付张欢2018年未休年休假工资6,512.39元；四、驳回张欢的其余诉讼请求。如果付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由张欢负担（已付）。 经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。 二审中，张欢对一审认定“2015年11月1日至2019年10月31日期间，东冠公司现场安装、维修人员实行不定时工作制”提出异议，表示现场安装、维修人员不实行不定时工作制。东冠公司表示，一审中提供的备案文件及双方签订的最后一份劳动合同可以证明实行不定时工作制。经查，东冠公司一审中提供的4份准予企业实行其他工作时间制度决定书记载，现场安装、维修人员等实行不定时工作制；双方订立的最后一份劳动合同约定，张欢从事安装维修工作，工作时间实行劳动保障行政部门批准的不定时工作制。张欢在2019年9月3日庭审中对劳动合同中其签名予以认可，但表示签字时劳动合同相应内容是空白的，没有约定不定时工作制。张欢在2019年10月25日一审询问时表示，对4份决定书真实性无异议，但认为批复中的不定时工作制中并不包括张欢在内，且双方签订的前两份劳动合同约定的是标准工时制，只有最后一份劳动合同约定不定时工作制。鉴于行政机关的4份决定书可证明一审查明的事实，二审中张欢的异议不成立。 二审中，东冠公司对一审认定2019年3月8日“张欢以东冠公司未足额支付劳动报酬为由提出离职”提出异议，表示张欢并未以该理由离职。张欢表示一审中提供的辞职申请表可予证明，并当场出示手机中该申请表的照片。东冠公司表示，张欢说照片系通过QQ下载，该电子数据来源真实性无法确认，即使照片是真实的，也不能证明已交给东冠公司。张欢还表示同事张某打电话给东冠公司人事汪某也可以证明，并提供录音光盘一份。东冠公司表示张某所述的系其本人的事宜。本院询问东冠公司，张欢离职时是否交过辞职报告，东冠公司表示没有，只是办了移交手续，并提供移交物品清单及退工证明各一份。经查，仲裁裁决书第2页查明了该事实，2019年9月3日一审庭审笔录第9页记载，双方对该事实均无异议，当日庭审中东冠公司抗辩的理由系其没有恶意拖欠劳动报酬，没有提出二审中的该异议。综上，东冠公司的异议不成立。 二审中，张欢提供证据1，入职时间表照片一张，以证明其系2002年9月1日入职；证据2，劳动手册复印件一页，以证明其2003年4月1日至2008年12月31日由A公司派遣至东冠公司，劳动关系没有中断；证据3，献血证复印件一份，证明中国XX把有关项目发包给东冠公司；证据4，2012年1月1日至2017年3月31日的劳动合同一份，以证明当时约定的是标准工时制。东冠公司表示，对证据1真实性不予认可；证据2说明与东冠公司系2009年1月1日建立劳动关系；对证据3真实性及关联性不予认可；证据4约定是标准工时制，但实际实行不定时工作制。经查，证据1的真实性难以认定；证据2、证据4与本案的处理无关联，本院不予审查；张欢提供证据3与其主张的证明目的之间缺乏关联性，难以采信。 二审另查明，2004年1月1日，A公司与上海B有限公司（系东冠公司曾用名）签订的一年期劳务合同第二条约定，A公司依法与上海B有限公司决定聘用的劳务人员签订《劳动合同》。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币10元，由上诉人张欢、上诉人上海东冠通信建设有限公司各半负担。 本判决为终审判决。

审判长　　蔡建辉 审判员　　徐　焰 审判员　　韩东红

书记员　　李　阳