广东绿怡洁园林工程有限公司与佛山市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)一审行政判决书

***人民法院

行 政 判 决 书

（2016）粤0606行初889号

原告广东绿怡洁园林工程有限公司，住所地广东省广州市荔湾区龙溪大道以南、西南环高速公路以西水仙路。

法定代表人罗文新，副总经理。

委托代理人叶洁仪，女，1990年5月6日出生，汉族，住广东省广州市天河区，该司员工。

委托代理人陈海源，国信信扬律师事务所律师。

被告佛山市人力资源和社会保障局，住所地广东省佛山市禅城区同济西路7号。

法定代表人刘珊，局长。

委托代理人ＸＸ峰，该局工作人员。

委托代理人江富锴，佛山市南海区人力资源和社会保障局工作人员。

第三人刘海清，男，1966年12月24日出生，汉族，住湖南省祁阳县。

委托代理人刘祥杰、钟楚欣，广东理奥律师事务所律师。

原告广东绿怡洁园林工程有限公司诉被告佛山市人力资源和社会保障局履行法定职责一案，于2016年10月9日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因刘海清与本案被诉行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2016年11月28日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人陈海源，被告的负责人刘国斌及委托代理人ＸＸ峰、江富锴均到庭参加诉讼。第三人刘海清经本院合法传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，原告将海逸锦绣誉峰苑一期绿化种植业务承包给案外人邹双菊，由邹双菊组织劳力进行绿化种植。第三人刘海清是案外人邹双菊雇佣的人员，第三人刘海清与原告之间不存在劳动关系（详见佛山市中级人民法院于2016年9月7日作出的（2016）粤06行终352号行政判决书第10页17行）。2015年5月30日9时30分左右，第三人刘海清因案外人广东省建筑构件工程有限公司的施工人员操作失误，管钳高处脱落致第三人刘海清左手骨折。第三人刘海清向佛山市南海区人力资源和社会保障局（以下简称南海人社局）申请工伤认定，2015年11月3日，南海人社局作出了佛南人社工[2015]4471号《工伤认定决定书》。原告收到《工伤认定决定书》后，不服该决定书，于2015年12月31日向南海区人民政府提出行政复议，请求南海区人民政府依法撤销南海人社局作出的佛南人社工[2015]4471号《工伤认定决定书》。2016年3月2日，原告收到南海区人民政府通过快递方式送达的南海府行复[2016]3号《行政复议决定书》，南海区人民政府维持南海人社局作出的佛南人社工[2015]4471号《工伤认定决定书》。原告又不服，于2016年3月14日依法向南海区人民法院提起行政诉讼。

行政诉讼期间的2016年4月14日，原告收到佛山市劳动能力鉴定委员会送达的关于刘海清劳动功能障碍等级《初次鉴定（确认）结论书》，原告不服该鉴定结论，于2016年4月21日向佛山市劳动能力鉴定委员会提出复查申请，并申请中止对刘海清劳动能力障碍等级鉴定的申请；后于2016年6月16日再次向佛山市劳动能力鉴定委员会提出复查申请；原告于2016年9月14日收到佛山市中级人民法院（2016）粤06行终352号行政判决书后，于2016年9月21日再次向佛山市劳动能力鉴定委员会提出复查申请。原告于2016年9月27日收到佛山市劳动能力鉴定委员会办公室的回复，拒绝对刘海清劳动能力障碍等级进行复查。

原告已按照被告所属部门佛山市劳动能力鉴定委员会《初次鉴定（确认）结论书》里的指引，在15日内通过邮寄方式向被告所属部门佛山市劳动能力鉴定委员会提出复查申请，并请求中止对刘海清劳动能力障碍等级鉴定。但被告所属部门佛山市劳动能力鉴定委员会没有依法履行其法定的责任，没有对刘海清劳动能力障碍等级进行复查，其行为违法，法院理应对此予以纠正，判令被告依法对刘海清劳动功能障碍等级进行复查。

另外，由于佛山市劳动能力鉴定委员会是被告的下属部门，不具备独立参加诉讼的资格，因此以佛山市人力资源和社会保障局作为被告。

维护原告的合法权益，原告请法院判决：1.被告依法对第三人劳动功能障碍等级进行复查；2.本案诉讼费由被告承担。

原告在诉讼中提交了以下证据：

1.原告营业执照，被告组织机构代码证，证明原告、被告主体适格。

2.初次鉴定（确认）结论书、快递单，证明2016年4月14日，原告收到被告所属部门佛山市劳动能力鉴定委员会送达的关于刘海清劳动功能障碍等级《初次鉴定（确认）结论书》。

3.复查申请书、中止对刘海清劳动能力障碍等级鉴定的申请书、关于要求对刘海清劳动功能障碍等级进行复查的申请及相应的快递单，证明原告于2016年4月21日向佛山市劳动能力鉴定委员会提出复查申请，并申请中止对刘海清劳动能力障碍等级鉴定的申请，后于2016年6月16日再次向佛山市劳动能力鉴定委员会提出复查申请，同年9月21日再次向佛山市劳动能力鉴定委员会提出复查申请。

4.关于广东绿怡洁园林工程有限公司复查申请的回复及快递单，证明被告违法不履行对刘海清劳动能力障碍等级进行复查的法定义务，并错误指引原告到原告所在地（广州市荔湾区）人社分局对外窗口申请劳动能力鉴定复查。

5.佛山市中级人民法院（2016）粤06行终352号行政判决书，证明原告与第三人不存在劳动关系。

6.被告在互联网上的网页资料，证明被告的机构职能部门工伤保险科（挂市劳动能力鉴定委员会办公室牌子）的其中一个职责是“组织实施劳动能力复查鉴定和指导区级工伤认定、劳动能力鉴定工作”。

被告辩称，一、本案不属于工伤认定纠纷。本案中，原告诉请依法对刘海清劳动功能障碍等级进行复查，此诉求属于劳动能力鉴定的工作内容，与工伤认定无关。劳动能力鉴定与工伤认定是两个不同的行为。首先，实施主体不同。前者由劳动能力鉴定委员会实施，后者由社会保险行政部门实施。其次，性质不同。前者是技术鉴定，不属于具体行政行为，后者是行政确认，属于具体行政行为。最后，劳动能力鉴定是在工伤认定完成后进行。工伤职工经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，由劳动能力鉴定委员会组织相关专家提出鉴定意见，劳动能力鉴定委员会根据专家鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论。劳动能力鉴定并不是工伤认定中的一个程序或环节，其意义不在于确定是否构成工伤事故责任，而在于影响工伤职工享受何种工伤待遇。因此，本案不属于工伤认定纠纷。

二、劳动能力鉴定（包括初次鉴定、复查鉴定、再次鉴定）不属于被告的职能。被告作为社会保险行政部门，依法享有对本行政区域内的工伤事故调查处理和认定的职权，但不具有劳动能力鉴定的职能。根据国务院《工伤保险条例》第二十三条规定，“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料”，该项职能依法属于劳动能力鉴定委员会。被告不可能也不应对第三人进行劳动能力鉴定，因此，原告要求被告进行劳动功能障碍等级复查于法无据。

三、佛山市劳动能力鉴定委员会不是被告的下属部门，被告不应成为本案的被告。《工伤保险条例》第二十四条第一款规定“省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会和设区的市级劳动能力鉴定委员会分别由省、自治区、直辖市和设区的市级社会保险行政部门、卫生行政部门、工会组织、经办机构代表以及用人单位代表组成”，明确规定了劳动能力鉴定委员会的设立条件、组成人员等内容。佛山市劳动能力鉴定委员会依法独立履行自己的职能，独立承担法律责任，与被告是相互独立的主体。被告作为佛山市劳动能力鉴定委员会的组成部门之一，在劳动能力鉴定中仅起到协调、参与的作用。因此，佛山市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论和回复，不属于也不能视为被告的行为，被告不应成为本案的被告。

四、劳动能力鉴定行为属于技术鉴定行为，具有不可诉性。根据《工伤保险条例》第二十四条第二款和第二十五条，工伤职工的劳动能力状况是由劳动能力鉴定委员会依法组织医疗卫生专家进行鉴定的。这些医疗卫生专家即劳动能力鉴定人员，具备一定的专业知识、相应资质和良好的职业品德，根据工伤职工伤情，结合医疗诊断情况，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》国家标准提出鉴定意见。劳动能力鉴定委员会根据专家鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论。因此，该鉴定结论属于一种技术性结论，更多体现的是医疗专家的专业水平和职业道德的结合，而不是具体行政行为，具有不可诉性。原告对市劳动能力鉴定委员会作出的初次鉴定结论不服的，可依法向市劳动能力鉴定委员会申请复查鉴定，对复查鉴定结论不服的，向广东省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请；也可直接向广东省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。广东省劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。

综上所述，原告以被告为本案被告提起的行政诉讼没有法律依据，被告非本案适格的被告，请法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告在诉讼中向本院提供了下列证据、依据：

1.组织机构代码证，证明被告的诉讼主体资格。

被告向法院提交以下法律依据：《工伤保险条例》第二十三条、第二十五条、第二十六条，《广东省工伤保险条例》第二十一条，证明劳动能力鉴定属于劳动能力鉴定委员会的职责，并非被告的职责。对劳动能力鉴定委员会作出的鉴定不服的，也并非提起行政诉讼解决。

经庭审质证，本院对下列证据作如下确认：

原告提交的证据及被告提交的证据，原、被告双方均无异议，本院予以采纳。

经审理查明，第三人刘海清是原告的员工，入职后在该公司承包的位于佛山市南海区狮山镇的海逸锦绣誉峰苑从事园林施工工作，后在施工期间，第三人受伤。2015年9月29日，第三人向南海人社局提出工伤认定申请，经调查，南海人社局作出佛南人社工[2015]4471号《工伤认定决定书》，认定第三人受伤符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项的规定，认定为工伤。后该《工伤认定决定书》经过南海区人民政府复议，南海区人民政府作出的佛南人社工[2015]4471号《工伤认定决定书》，维持了南海人社局的决定。原告不服，于2016年3月14日向南海区人民法院提起行政诉讼，南海区人民法院经审理驳回了原告的诉讼请求。原告不服，又向佛山市中级人民法院提起上诉，该案经过佛山市中级人民法院终审维持原判，驳回上诉。

在一审行政诉讼期间，原告不服佛山市劳动能力鉴定委员会对刘海清劳动功能障碍等级作出的《初次鉴定（确认）结论书》，于2016年4月21日向佛山市劳动能力鉴定委员会提出复查申请，并申请中止对刘海清劳动能力障碍等级鉴定的申请；2016年5月5日，佛山市劳动能力鉴定委员会对原告的上述申请作出回复，认为原告如《初次鉴定（确认）结论书》不服，可按照《初次鉴定（确认）结论书》中的指引向原告所在地的人社分局对外窗口申请劳动能力鉴定复查，或向省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。原告于2016年6月16日再次向佛山市劳动能力鉴定委员会提出复查申请，2016年7月15日，佛山市劳动能力鉴定委员会对原告上述申请作出回复：一、目前，佛山市的劳动能力鉴定业务暂没有设置邮寄申请，原告的复查申请需向原告所在地的人社分局对外窗口办理。二、佛山市劳动能力鉴定委员会于2016年5月5日对原告的回复已经明确：若对结论不服的，可按照《初次鉴定（确认）结论书》中的指引向原告所在地的人社分局对外窗口申请劳动能力鉴定复查，或向省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。原告于2016年9月21日再次向佛山市劳动能力鉴定委员会提出复查申请，请求对刘海清劳动能力障碍等级进行复查，原告于2016年9月27日收到佛山市劳动能力鉴定委员会办公室的回复，拒绝对刘海清劳动能力障碍等级进行复查。原告不服，遂引起本案行政诉讼。

本院认为，公民、法人或其他组织要求行政机关作为的前提必须是该行政机关具有相应的行政职权。根据《工伤保险条例》第二十三条“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料”的规定，对第三人劳动功能障碍等级进行鉴定的职能部门属于劳动能力鉴定委员会。另根据《工伤保险条例》第二十四条第一款规定：“省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会和社区的市级劳动能力鉴定委员会分别由省、自治区、直辖市、经办机构代表以及用人单位代表组成”，因此，劳动能力鉴定委员会依法独立履行职权，承担独立的法律责任，被告与佛山市劳动能力鉴定委员会是两个相互独立的主体，原告认为进行劳动功能障碍等级鉴定属被告的职权没有事实和法律依据，对原告要求被告对第三人劳动功能障碍等级进行复查的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：

驳回原告广东绿怡洁园林工程有限公司的诉讼请求。

本案受理费50元，由原告广东绿怡洁园林工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。

审　判　长　　吴嘉敏

审　判　员　　许海霞

人民陪审员　　李海霞

二〇一七年一月十八日

书　记　员　　骆铭莹