廖联书、百盛建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）闽06民终509号

上诉人（原审被告）：百盛建设有限公司，住所地湖北省襄阳市樊城区大庆东路36号。统一社会信用代码91420600760674681H。

法定代表人：林茂盛，总经理。

委托诉讼代理人：林乐楷，福建九信律师事务所执业律师。

被上诉人（原审原告）：廖联书，男，1962年6月18日出生，汉族，住福建省将乐县。

委托诉讼代理人：张谋川，福建顺济（厦门）律师事务所执业律师。

上诉人百盛建设有限公司（以下简称：“百盛公司”）因与被上诉人廖联书提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省漳州市龙海区人民法院（2021）闽0681民初1985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月20日立案后，依法由审判员林微担任审判长、审判员傅志杰、邓文安组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

百盛公司上诉请求：撤销一审判决，并予以依法改判。事实和理由：一、一审法院事实认定存在以下错误：1.一审法院认定“百盛公司在承建鸿创静园项目施工过程中，因项目部分劳务施工需要，指派曾繁美作为临时工班组长，负责招聘临时工”是错误的，曾繁美作为临时工班组长，并非百盛公司指派，其不是百盛公司职工，仅是其为后续承接鸿创静园项目业务而在鸿创静园项目前期需要部分劳务施工过程中，与百盛公司联系，愿意作为鸿创静园项目前期临时工班组长，配合组织临时工。2.一审法院认定“2018年11月17日，在鸿创静园项目工地上，曾繁美招集包括廖联书在内的临时工一起抬1根人挖孔桩钢筋笼过程中，钢筋笼突然跌落，导致廖联书右肩膀受伤”是错误的，因为2018年11月17日百盛公司鸿创静园项目工地未曾发生任何伤害事件。二、曾繁美招聘廖联书不属于履行公司职务行为，因为曾繁美不是百盛公司职工，仅是临时作为临时工班组长，曾繁美与廖联书形成的是雇佣关系，而不是履行公司职务行为，因此一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定是不当的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本案廖联书所受的伤害不是在百盛公司鸿创静园项目工地发生；即使是，根据廖联书陈述其受伤过程，其存在重大过错，应减轻侵权人的责任。三、一审法院认定曾繁美出具《承诺书》的内容违反《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定而无效，进而未依法追加曾繁美作为本案共同被告，属于法律适用和程序错误，依法应予以纠正。

廖联书辩称，首先，廖联书对于一审判决未按照工伤赔偿角度判决支持廖联书的主张存在异议，但基于考虑本案讼累问题，为了息事宁人，便没有再提起上诉，然而百盛公司却在不主动履行支付相关款项的情况下，恶意提起上诉，肆意拖延案件的诉讼时间，给双方造成讼累。其次，百盛公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，依法应当予以驳回百盛公司的上诉，并在查清事实的基础上依法判决，具体理由如下：原审认定“百盛公司在承建鸿创静园项目施工过程中，因项目部分劳务施工需要，指派曾繁美作为临时工班组长，负责招聘临时工”，该认定是在依据漳劳人仲定[2019]085号裁决书、（2019）闽0681民初4958号民事判决书、（2020）闽06民终843号民事判决书以及（2020）闽民申3898号民事裁定书等生效文件的基础上作出的客观认定，原审法院据此认定曾繁美招聘廖联书在项目工地上作业，属于履行公司职务行为，与百盛公司形成劳务关系是正确的，并且根据《中华人民共和国民法典》第1191条之规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”。结合本案，原审据此根据无过错责任的原则判决百盛公司承担赔偿责任，并认定曾繁美出具的《承诺书》违反强制性规定无效是符合事实与法律依据的。此外，虽然廖联书没有上诉，但是从法律关系角度，本案实际上百盛公司应当承担用工主体责任。因百盛公司承包鸿创静园项目建设工程，并将该工程部分项目发包给自然人曾繁美施工，廖联书是曾繁美招用的员工，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条关于“建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，以及人力资源社会保障部《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条关于“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。由此可见，实际上百盛公司依法应当承担的是用工主体责任。综上所述，请求贵院在查清事实的基础上依法判决。

廖联书向一审法院起诉请求：判令百盛公司向廖联书赔偿因在百盛公司承建的鸿创静园项目工地受伤造成的全部经济损失共计287911.06元。

一审法院认定事实：百盛公司在承建鸿创静园项目施工中，因项目部分劳务施工需要，指派曾繁美作为临时工班组长，负责招聘临时工。2018年11月17日，在鸿创静园项目工地上，曾繁美招集包括廖联书在内的几个临时工一起抬1根人挖桩钢筋笼过程中，钢筋笼突然跌落，导致廖联书右肩膀受伤。廖联书即被送往医院治疗，在福州市第二医院住院10天（2018年11月18日至2018年11月28日），经医生出院诊断，廖联书的伤情为：1、肩锁关节脱位（右侧）；2、锁骨骨折（肩峰端右侧）；3、心律失常。医生建议：不适随诊，定期复查，保持手术切口干燥，定期换药，循序渐进加强右肩功能锻炼，建议休息3个月，右上肢暂禁持重，后期考虑二次手术取除固定物。2020年3月27日至2020年4月7日，廖联书第二次在福州第二医院住院治疗11天，取除骨折内固定装置（右锁骨肩峰端骨折术后，右肩锁关节脱位术后）。医生建议：门诊复查，不适随诊，保持手术切口干燥，患肢暂禁剧烈活动，继续功能锻炼，建议休息1个月。廖联书两次住院治疗共花医疗费39173.86元。2020年12月16日，廖联书委托福建海丝司法鉴定所鉴定，鉴定意见是：1、被鉴定人廖联书右肩锁关节脱位、右锁骨肩峰端骨折，构成工伤十级伤残；2、被鉴定人廖联书右肩锁关节脱位、右锁骨肩峰端骨折，其误工期评定为180日，护理期评定为60日。廖联书支付鉴定费1800元。诉讼中，经一审法院委托福建诚正医学检验有限公司司法鉴定中心鉴定，鉴定意见是：1、被鉴定人廖联书的损伤未达伤残等级；2、被鉴定人廖联书的误工期限为180日（含住院），护理期限为60日（含住院）。廖联书支付鉴定费1800元。福建诚正医学检验有限公司司法鉴定中心致函一审法院，对鉴定意见书第1页第二基本案情“被鉴定人廖联书于2018年11月17日因交通事故受伤，……”应更正为“被鉴定人廖联书于2018年11月17日因在施工时不慎受伤，…….”。

另查明，廖联书因本事故向漳州市劳动人事争议仲裁委员会申请认定廖联书与百盛公司存在劳动关系，漳州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月23日作出漳劳人仲案定[2019]085号裁决书裁决：廖联书与百盛公司存在劳动关系。百盛公司不服仲裁裁决，于2019年10月8日向一审法院提起诉讼，经一审法院审理后作出（2019）闽0681民初4958号民事判决书判决：百盛公司与廖联书存在劳动关系。百盛公司不服一审判决提起上诉，漳州市中级人民法院经审理后作出（2020）闽06民终843号民事判决书判决：一、撤销福建省龙海市人民法院（2019）闽0681民初4958号民事判决；二、百盛公司与廖联书不存在劳动关系。二审判决于2020年6月17日发生法律效力。廖联书不服二审生效判决，向福建省高级人民法院申请再审，福建省高级人民法院于2020年11月16日作出（2020）闽民申3898号民事裁定书裁定：驳回廖联书的再审申请。福建省高级人民法院经审查认为：“根据廖联书在一、二审中对用工过程的陈述以及本案查明的事实，廖联书系由曾繁美招聘并安排到案涉工地工作，其上下班时间并无需打卡，接受曾繁美安排的工作，有事做就去，没事做就在家里，工作时间不固定，并不受百盛公司规章制度约束和劳动管理；且廖联书的劳动报酬系以天为单位结算，由曾繁美向其发放工资……”。

一审法院认为，公民的生命健康权受到法律保护。廖联书与百盛公司之间是否存在劳动关系，业经漳州市中级人民法院生效判决和福建省高级人民法院再审审查裁定，廖联书与百盛公司不存在劳动关系。同时，福建省高级人民法院认定“廖联书系由曾繁美招聘并安排到案涉工地工作”的事实，而曾繁美系百盛公司指派作为项目临时工班组长，负责招聘临时工，故曾繁美招聘廖联书在项目工地上作业，属于履行公司职务行为，廖联书与百盛公司形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”故本案廖联书接受曾繁美临时聘用在为百盛公司鸿创静园项目工地上提供劳务过程中受伤，应由百盛公司承担损害赔偿责任。经一审法院委托鉴定，廖联书损伤未达伤残等级、误工期限为180日（含住院），护理期限为60日（含住院），结合廖联书提供的证据及相关法律规定，一审法院对廖联书在本次事故中的合理经济损失认定如下：1、医疗费39173.86元；2、住院伙食补助费21×50=1050元；3、交通费21×10=210元；4、住院期间护理费21×180=3780元；5、出院后护理费39×180×50%=3510元；6、鉴定费1800元；7、误工费180×180=32400元，合计81923.86元。廖联书主张护理费按每天300元计算、误工费按每天350元计算均超过相关规定标准，超过部分不予支持；廖联书主张交通费5000元，未提供实际发生费用的相关票据，一审法院按住院天数每天10元确定；廖联书主张停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，因该项目属于工伤赔偿项目，廖联书与百盛公司不形成劳动关系，不构成工伤，故该工伤赔偿项目不予支持；廖联书请求赔偿鉴定费3600元，因其中的鉴定费1800元系廖联书个人委托福建海丝司法鉴定所鉴定费用，该鉴定意见未被采纳，应由廖联书自行承担；廖联书请求百盛公司赔偿营养费，因廖联书两次住院治疗后医生未建议加强营养，故营养费不予支持；百盛公司辩解其与廖联书不存在劳务关系，与漳州市中级人民法院生效判决和福建省高级人民法院再审审查裁定认定的事实不符，不予采纳；百盛公司辩解曾繁美出具《承诺书》承诺由其自行处理与百盛公司无关，要求追加曾繁美为本案共同被告的意见，因该承诺书内容违反《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定而无效，一审法院不予采纳，应按法律规定确定侵权主体并承担侵权责任；百盛公司辩解廖联书在事故中自身存在一定过错，应承担相应责任的意见，因《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定用人单位承担无过错责任，故该辩解意见与法不符，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决：一、百盛建设有限公司于判决生效之日起十日内赔偿廖联书各项经济损失81923.86元。二、驳回廖联书的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5619元，由廖联书负担3771元，百盛建设有限公司负担1848元。

二审中，当事人未提交新的证据。

经审理查明，对一审查明的事实，除百盛公司对“百盛公司在承建鸿创静园项目施工过程中，因项目部分劳务施工需要，指派曾繁美作为临时工班组长，负责招聘临时工”有异议，认为曾繁美作为临时工班组长，并非百盛公司指派，其不是百盛公司的职工，仅是在鸿创静园项目前期需要部分劳务施工过程中，百盛公司与曾繁美联系，曾繁美愿意作为鸿创静园项目前期临时工班组长，配合组织临时工；对“2018年11月17日，在鸿创静园项目工地上，曾繁美招集包括廖联书在内的临时工一起抬1根人挖孔桩钢筋笼过程中，钢筋笼突然跌落，导致廖联书右肩膀受伤”有异议，认为2018年11月17日百盛公司的鸿创静园项目工地未曾发生任何伤害事件。本院认为，加盖百盛公司鸿创静园项目部公章的《关于鸿创静园项目作业人员廖联书工伤情况说明》已明确记载了廖联书在讼争项目工地作业时受伤的上述过程，且有工地工作人员陈光文、江远昌、江丁达、曾繁美等人作为证明人签名，故对百盛公司提出的该异议不予采纳。其余的事实当事人没有异议，本院对当事人均无异议的事实予以确认。

本案当事人争议的焦点是：百盛公司是否应对廖联书的损害承担赔偿责任。

本院认为，百盛公司主张廖联书是其公司委托曾繁美负责招聘的临时工，且否认其公司与曾繁美之间存在劳务分包及承揽关系，故廖联书在案涉项目工地上作业，应认定廖联书与百盛公司形成劳务关系。加盖百盛公司鸿创静园项目部公章的《关于鸿创静园项目作业人员廖联书工伤情况说明》明确记载了廖联书在讼争项目工地作业时受伤的过程，从该记载情况看，廖联书在作业过程中并无明显过错，百盛公司作为接受劳务一方，应对劳务人员的作业尽到安全管理、安全防护的义务，其未尽相应的安全保障义务，导致发生安全事故，应对廖联书在鸿创静园项目工地上提供劳务过程中受伤造成的损失承担赔偿责任。百盛公司上诉提出廖联书所受的伤害不是在百盛公司鸿创静园项目工地发生，其不应承担赔偿责任的理由与事实不符，本院不予采纳。

综上所述，百盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1848元，由百盛建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　林　微

审 判 员　　傅志杰

审 判 员　　邓文安

二〇二二年四月十八日

法官助理　　李　菁

书 记 员　　邹铃欣

附：执行申请提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十六条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。