某某市勇胜建筑工程有限责任公司、某某与某某等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终149号 上诉人（原审原告）：***市勇胜建筑工程有限责任公司，住所地新疆兵团***高新技术产业开发区火炬路209号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，新疆北和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：**，女，1985年5月20日出生，住***市。 委托诉讼代理人：***，新疆七合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1985年5月20日出生，住***市。 被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐华美生态工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区骑马山路8号荒山绿化指挥部1栋1层1。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆新创律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆赛德投资发展有限公司（原名称***开发区赛德国有资产经营有限公司），住所地新疆***市开发区北八路21号11101室。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆湘泽律师事务所律师。 原审被告：***经济技术开发区管理委员会，住所地新疆维吾尔自治区***市北八路21号。 代表人：***，该单位党工委副书记。 委托诉讼代理人：高原，上海汉盛（***）律师事务所律师。 上诉人***市勇胜建筑工程有限责任公司（以下简称勇胜公司）、**因与被上诉人***、乌鲁木齐华美生态工程有限公司（以下简称华美公司）、新疆赛德投资发展有限公司（以下简称赛德公司）、原审被告***经济技术开发区管理委员会（以下简称***开发区管委会）建设工程分包合同纠纷一案，不服***市人民法院（2020）兵9001民初798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人勇胜公司的委托诉讼代理人**、上诉人**的委托诉讼代理人***、被上诉人***、被上诉人华美公司的委托诉讼代理人***、被上诉人赛德公司的委托诉讼代理人***、原审被告***开发区管委会的委托诉讼代理人高原到庭参加调查和质证。本案现已审理终结。 上诉人勇胜公司上诉请求：1.撤销原判决第二、三项；2.改判***、**、华美公司连带给***公司工程款431216元、利息51584.24元；3.判令赛德公司在欠付工程款的范围内承担上述款项的给付责任。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。1.一审中，勇胜公司提交了挂靠证据，并且华美公司、***均认可***系挂靠华美公司实施建设施工。一审法院根据庭审及证据认定***系挂靠华美公司，却判决认定勇胜公司要求华美公司承担给付责任属于突破合同相对性；2.华美公司明知***没有资质施工，却将工程交给***施工，实质就是***借用华美公司的资质开展业务。***的行为应当认定为华美公司授权的行为，该行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，故华美公司及***在本案中均存在过错，应当承担责任；3.根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或被代理人知道代理人的代理行为违法未做反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”之规定，华美公司应当与***对外承担连带责任；4.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条、第四十八条之规定，在赛德公司与华美公司持有该项目的所有账簿、记账凭证及欠付工程款明细，勇胜公司无法取得该证据材料的情况下，对于赛德公司已给付完毕工程款的证明责任应当由赛德公司举证，一审法院认定由勇胜公司举证错误。二、利息计算的时间错误。根据一审庭审勇胜公司及***的**，***于2017年12月11日已经对欠付工程款进行了核算，并签字确认。故利息的计算时间应当从2017年12月12日计算至今。一审法院只针对勇胜公司提供证明的时间计算利息，对前期损失不予计算，属于认定事实不清。 针对上诉人勇胜公司的上诉，**辩称，**在本案中与各当事人均无任何法律关系，所以勇胜公司要求**承担责任没有事实和法律依据，请求依法驳回其要求**承担给付责任的上诉请求。 针对上诉人勇胜公司的上诉，华美公司辩称，我公司仅是被挂靠人，勇胜公司与***之间的合同关系与我方无关，我公司从未在该工程中获得利益。故一审判决正确，请求维持原判。 针对上诉人勇胜公司的上诉，赛德公司辩称，勇胜公司要求赛德公司在欠付款的范围内承担责任没有事实和法律依据。其要求由赛德公司承担举证责任不符合法律规定，请求驳回勇胜公司对赛德公司的上诉请求。 针对上诉人勇胜公司的上诉，***开发区管委会述称，勇胜公司的上诉请求及事实理由都不涉及我方，一审判决也未判令我方承担付款责任，我方认为一审判决事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 上诉人**上诉请求：撤销原判决第一、二项及诉讼费的承担，驳回勇胜公司要求**承担责任的诉求。事实和理由：一、一审认定***与**合伙将案涉工程分包给勇胜公司施工。认定“合伙”分包没有证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条的规定，当事人的**不能单独作为认定事实的证据。本案庭审中只有勇胜公司口头*****与**是合伙以及*****是合作关系外，没有任何证据证实合伙关系存在。二、一审认定**在工程欠款证明上签字确认，没有任何事实和证据。庭审中对各方签字都经过查明，没有**签字，也没有任何一方**有**签字。三、关于举证责任，**表述在案涉工程中其与***没有关系，一审认为**未提供证据予以证明，此认定不具有客观性、合法性。根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，基于合伙关系承担合伙责任的举证应当由主张方提供证据，**无义务对不存在的法律关系举证。 针对上诉人**的上诉，勇胜公司辩称，根据一审查明的事实，**与***是合伙关系，应当承担该工程款的给付责任。 针对上诉人**的上诉，华美公司辩称，一审判决正确，请求维持一审判决。 针对上诉人**的上诉，赛德公司辩称，一审判决清楚，请求驳回上诉，维持原判。 针对上诉人**的上诉，***开发区管委会述称，上诉人的上诉请求及事实理由都不涉及我方，一审判决清楚，请求驳回上诉，维持原判。 针对上诉人勇胜公司、**的上诉，***均未提交书面答辩意见。 勇胜公司向一审法院起诉请求：1.判令***、**、华美公司给***公司工程款431216元；2.判令***、**、华美公司赔偿逾期利息56058元（431216元×6%÷12个月×26个月，2017年12月21日至2020年2月21日）；3.判令赛德公司、***开发区管委会在欠付工程款范围内对上述款项承担连带给付责任；4.判令被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告勇胜公司放弃对***开发区管委会的诉讼请求。 一审法院认定事实：***经济技术开发区规划建设局是***开发区管委会的下属单位，其不具有民事权利能力和民事行为能力，不属于民事主体。 2017年4月10日，华美公司中标赛德公司发包的***开发区2017年度春季绿化工程第一批次第五标段项目。***挂靠华美公司与**合伙将案涉绿化工程中的平整土地、挖掘土方等项目分包给勇胜公司施工。2019年10月，***、*****公司出具工程欠款证明一份，内容为：今欠***勇胜建筑工程有限责任公司的挖机、铲车、翻斗车在北区绿化工程共计431216元。***聘用会计***在该证明上书写已挂账，付款以实际开票为准；***书写绿化工程全部土方款属实；**签字确认。 庭审中，勇胜公司提交对账复核单复印件两张，其中一张载明金额为409998元，另一张载明金额为18018元，合计金额为428016元（409998元+18018元），证明被告欠***公司的工程款已在华美公司账户上挂账；华美公司对该组证据的真实性、关联性不予认可。该组证据为复印件并且其载明的工程款金额与工程欠款证明中载明的工程款金额不一致，故对该组证据的真实性、合法性、关联性，该院不予确认。 **认为与***在其他共同经营的公司中是股东关系，在案涉工程中双方没有关系；但**未提供证据予以证明，并且***认可其与**是合作关系，**也在工程欠款证明上签字确认，故该院认为***与**应为合伙关系，是本案建设工程分包合同的相对人。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案案由应当如何确定；二、勇胜公司与***、**之间的建设工程分包合同效力如何确定；三、***、**是否应当给***公司工程款；四、勇胜公司主张的利息损失是否应当予以支持；五、华美公司是否应当承担给付责任；六、赛德公司是否应当在欠付工程款范围内承担责任。 关于争议焦点一。本案中勇胜公司承包的平整土地、挖掘土方等工程项目属于案涉绿化工程的组成部分。2017年4月13日住建部《关于做好取消城市园林绿化企业资质核准行政许可事项相关工作的通知》（建办城[2017]27号），对园林绿化企业取消资质要求。对于园林、绿化工程虽然取消了资质规定，但仍然需要受到建设主管部门的监管，属于建设工程，故本案案由应当为建设工程分包合同纠纷。 关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”***、**将案涉绿化工程中的平整土地、挖掘土方等工程项目再分包给勇胜公司，该行为违反国家法律、法规的强制性规定，故勇胜公司与***、**之间的建设工程分包合同应当属于无效合同。 关于争议焦点三。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然勇胜公司与***、**之间的建设工程分包合同无效，但是勇胜公司已经完成施工，***、**也确认欠付原告工程款431216元。故对勇胜公司请求***、**支付工程款431216元的诉请，该院予以支持。 关于争议焦点四。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”***、**在出具欠款证明后应当及时***公司支付工程款，但***、**未及时支付，故应当赔偿勇胜公司利息损失。本案中勇胜公司利息损失起算时间与计算参照的利率有误，本案利息损失应当为6253元（431216元×4.35%÷12个月×4个月，2019年10月至2020年2月）。 关于争议焦点五。根据各方当事人的**以及提供的证据，可以确定勇胜公司为案涉工程的实际施工人，***为挂靠人，华美公司为被挂靠人。勇胜公司要求华美公司承担给付责任，突破了合同相对性。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该规定，实际施工人可以请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，除此之外，实际施工人向与其不具有合同关系的承包人、转包人、分包人以及被挂靠人主张欠付工程价款的没有法律依据，故对勇胜公司请求华美公司承担给付责任的诉请，该院不予支持。 关于争议焦点六。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条的规定，本案中赛德公司与华美公司、***之间的工程价款是否已经结算完毕，如果已经完成结算方能确定赛德公司应当支付的工程款金额，而该事实是认定赛德公司是否存在欠付工程款的基础，***公司未举证予以证明，并且根据本案各方当事人提供的证据无法证***公司欠付工程款的具体数额，故勇胜公司应当承担举证不能的不利后果。对勇胜公司请求赛德公司在欠付建设工程价款范围内承担责任的诉请，该院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决： 一、被告***、**给付原告***市勇胜建筑工程有限责任公司工程款431216元； 二、被告***、**赔偿原告***市勇胜建筑工程有限责任公司利息损失6253元； 上述一、二项合计437469元，被告***、**于判决生效之日起十日内给付原告***市勇胜建筑工程有限责任公司； 三、驳回原告***市勇胜建筑工程有限责任公司其余诉讼请求。 案件受理费8610元，邮寄送达费135元，合计8745元（原告已交纳），由原告***市勇胜建筑工程有限责任公司自行负担880元；由被告***、**负担7865元，与前款同期给付原告***市勇胜建筑工程有限责任公司。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审有争议的事实，本院认定如下： 一、当事人对一审法院认定事实提出异议如下：1.勇胜公司、**对“2019年10月，被告***、**向原告出具工程欠款证明一份”有异议，勇胜公司认为该证明出具时间为2017年12月11日，2019年10月是***的会计***签署挂账时间2019年9月27日的时间，不是出具证明的时间，认可证明上是***签名，不是**签名。**认为该证明中没有**签字，名字是***，并对“被告**也在工程欠款证明上签字确认”的事实提出异议，认为没有事实依据。华美公司、赛德公司均认可勇胜公司对出具证明时间的异议，但对签名是***还是**无法确认；2.赛德公司对“将案涉绿化工程中的平整土地、挖掘土方等项目分包给原告勇胜公司施工”有异议，认为工程是华美公司施工，华美公司没有认可又分包给勇胜公司的事实。除此之外，当事人对一审法院认定的其余事实未提出异议，本院依法予以确认。 二、一审中，勇胜公司提交中标通知书，该通知书载明：华美公司系***开发区2017年度春季绿化工程第一批次第五标段项目工程的中标人，投标总报价3233679.96元。经质证，***、赛德公司认可该证据，***公司认为该工程与勇胜公司无关；华美公司对中标的事实认可，但称该证据的真实性无法确认，其只承包了第五标段工程，工程早已完工，结算草稿已出，没有最终盖章确认，关于合同价款300万余元，因合同暂时不在手中，具体数额无法确定；***开发区管委会同意赛德公司、华美公司意见。 三、二审中，当事人提交证据如下:1.赛德公司、华美公司分别提交银行电汇凭证、进账单、增值税专用发票，证实赛德公司就2017年度春季绿化工程第一批次第五标段项目已支付华美公司工程款1887671.59元，经质证，勇胜公司对该组证据的真实性无异议，关联性不认可，认为不能证实工程款已全部付清及工程完工情况；**同意勇胜公司意见。2.华美公司提交委托书、收条、电子回单，证实其收到赛德公司工程款，在扣除管理费、税金后，支付给***707324.12元工程款，余款支付材料款及劳务费合计1592342.71元。经质证，勇胜公司认为该证据中仅有一张支付***电子回单，不能证实华美公司实际已支付***全部工程款；***认可上述证据；赛德公司对上述证据的真实性无异议。 四、***在一审中**：“涉案工程于2017年秋季完工，2019年才验收，工程欠款证明上划掉部分即‘绿化全部及土方情况属实2019.10.2’是我书写的，2019年写的条子，时间签到了2017年。”***在本院2021年3月29日的质证笔录中**：“赛德公司还有一部分工程款没有给华美公司支付。所以华美公司到现在也没有给我付；华美公司收到款后扣掉税金、管理费，剩下的钱支付给我70万余元；欠条上***、***是我的管理人员；第五标段工程是2018年完工，2019年验收，2019年9月已经移交；勇胜公司承包第五标段的工程总造价是340万余元，具体记不清了。勇胜公司只干了机械部分，只有40余万，其余部分不是勇胜公司干的。欠条上面是***签字，不是**；就第五标段工程**和我没有合伙关系。”勇胜公司在二审中明确表示不要求**承担责任。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、欠付工程款利息数额如何确认；二、**是否承担支付工程款的责任；三、华美公司、赛德公司在本案中是否承担民事责任。 关于焦点一。当事人对***欠***公司工程款431216元未提出异议，本院予以确认。关于利息损失，因***确认工程款并给勇胜公司出具的欠款证明中的实际时间为2019年10月，故原判决以此时间开始计算***欠***公司时间至2020年2月止，利率按2019年中国人民银行发布的6个月以内同期贷款利率4.35%计算利息损失，并无不当，本院予以确认。勇胜公司关于利息损失的上诉请求，本院不予支持。 关于焦点二。二审中，***明确表示其与**就涉案工程不存在合伙关系，欠款证明上系其管理人***签名，不是**签名；勇胜公司对此无异议，并明确表示不要求**承担民事责任，故**此项上诉理由，本院予以支持。原判决*****公司承担付款责任错误，本院予以纠正。 关于焦点三。其一，关于华美公司是否承担民事责任的问题。根据查明的事实，***挂靠华美公司后将***开发区2017年度第一批次第五标段北区绿化工程的平整土地、挖掘土方等项目工程分包给勇胜公司。在实际履行中，华美公司与***之间、***与勇胜公司之间分别对工程款进行结算。当事人未提供证据证明华美公司与勇胜公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系。故本案存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为挂靠法律关系，二为建设工程法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。勇胜公司作为涉案工程实际施工人亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方即华美公司主张建设工程合同权利。且现有证据亦无法证明发包人即赛德公司已经向华美公司支付了***开发区2017年度春季绿化工程第一批次第五标段项目的全部工程款，故勇胜公司要求华美公司在欠付工程价款范围内承担连带付款责任证据不足，本院不予支持。 其二，关于赛德公司是否承担民事责任的问题。根据查明的事实，赛德公司系***开发区2017年度春季绿化工程第一批次第五标段工程项目的发包人，其认可华美公司中标工程价款为3233679.96元、其已支付华美公司1887671.59元。结合工程完工情况，可以确定赛德公司欠付华美公司工程款已超过勇胜公司主张的工程款及利息损失437469元（431216元+6253元）。因勇胜公司系***开发区2017年度第一批次第五标段北区绿化工程的平整土地、挖掘土方等项目的实际施工人，其主张的工程款属于整个案涉工程欠付工程款的范围，且其承包的上述工程已经完工，仅未完成最终结算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于发包人向实际施工人承担责任的规定。赛德公司应在欠付华美公司工程价款范围内承担支***公司工程款及利息损失的责任。赛德公司称其在本案中不承担民事责任的理由于法无据，本院不予采纳。原判决对此认定错误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人**上诉请求成立，本院予以支持；上诉人勇胜公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销***市人民法院（2020）兵9001民初798号民事判决第三项即：“驳回原告***市勇胜建筑工程有限责任公司其余诉讼请求”； 二、变更***市人民法院（2020）兵9001民初798号民事判决第一项、第二项为被上诉人***于本判决生效之日起十日内支付上诉人***市勇胜建筑工程有限责任公司工程款431216元及利息损失6253元； 三、被上诉人新疆赛德投资发展有限公司在欠付乌鲁木齐华美生态工程有限公司工程价款范围内向上诉人***市勇胜建筑工程有限责任公司承担上述款项的给付责任； 四、驳回上诉人***市勇胜建筑工程有限责任公司一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8610元，邮寄送达费135元，合计8745元（勇胜公司已预交）；二审案件受理费16404元（勇胜公司已预交8542元、**已预交7862元），前述费用合计25149元，由上诉人***市勇胜建筑工程有限责任公司负担13013元，被上诉人***负担7865元，被上诉人新疆赛德投资发展有限公司负担4271元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年四月十六日 法官助理　王媛媛 书 记 员　矫　旭