***、湖北金亮装饰实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省襄阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鄂06民终2007号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年7月17日出生，汉族，住襄阳市樊城区。

委托诉讼代理人：张方宇、刘俊亨，湖北元领律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北金亮装饰实业有限公司，住所地：襄阳市襄城区环城西路12号。

法定代表人：李佳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱宇光，湖北谷伯律师事务所律师。

原审第三人：蔡坤，男，1991年2月15日出生，汉族，住谷城县。

委托诉讼代理人：钟明彬，谷城县城关法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人湖北金亮装饰实业有限公司（以下简称金亮公司）、原审第三人蔡坤建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2017）鄂0602民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人张方宇、刘俊亨，被上诉人金亮公司的委托诉讼代理人朱宇光、原审第三人蔡坤的委托诉讼代理人钟明彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求，即被上诉人金亮公司向上诉人支付工程款2864505.5元。本案一、二审的诉讼费用及财产保全费用由被上诉人承担。事实与理由：本案金亮公司从未与***解除合同并办理结算对帐，***也从未退出本案工程的施工，本案工程由***施工完毕，金亮公司只能对***结算。金亮公司擅自、恶意向蔡坤支付大量工程款，应当为本案纠纷承担全部责任。原判查明事实不清，认定事实错误，举证责任分配错误，法律关系认识错误，审理争议焦点错误，是一份根本错误的判决。

金亮公司辩称，上诉人应承担本案举证不能的法律后果，原判驳回其诉请正确。金亮公司与上诉人签订的协议书事实上已经解除，后期与蔡坤形成事实上的合同关系，蔡坤是实际施工人。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。

蔡坤辩称，其自2014年4月起单独完成了后期全部施工，该工程价款属其所有。请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

***一审诉讼请求：被告立即支付拖欠工程款约288万元（工程款总额最终以原告与发包方实际结算的工程款为准基数，并扣除被告应收取的0.5%的管理费后的工程款额为准）；本案诉讼费由被告承担。

蔡坤一审诉讼请求：1、认定本案原、被告诉争的标的（工程款）归第三人享有；2、驳回原告的诉请，由被告向第三人支付该工程款；3、诉讼费由原、被告承担。

一审法院认定事实：一、2013年6月13日，宜城市人民法院（发包方，甲方）与金亮公司（承包方、乙方）签订一份《湖北省建设工程施工合同》，内容为工程名称：宜城市人民法院审判法庭室内装修工程，工程地点：宜城市区北环路，工程内容：施工蓝图及工程清单，工程立项批准文号：宜城市宜发改[2009]72号，资金来源：政府投资。工程承包范围：招标文件所确定的招标范围内的内容。开工时间：2013年8月28日，竣工日期：2013年11月28日，合同工期90日历天。质量标准：合格。合同价款：伍佰叁拾捌万捌仟玖佰元，中标价：5388900元。工程款（进度款）支付：乙方主要施工机械、人员、材料进场施工后十天内，甲方付合同价的20%；工程量完成50%（所有水电预埋完毕及吊顶基层板完成），甲方再付合同价的30%，期间所发生增加工程量的工程款同时支付30%；整体装饰工程完工后，付至总合同价的70%，期间所发生增加工程量的工程款同时支付70%；余款及增加工程量的工程款在竣工验收后两年内付清。质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起计算，装饰装修工程为一年。

二、2013年8月27日，2013年9月22日，金亮公司（甲方）与***（乙方）签订了两份内容相同的协议书，内容为：1、乙方向公司办公室交纳工程造价0.5%的管理费用。2、若发现乙方在施工期间及工程完工后，恶意拖欠工人工资，工人上访上级管理部门，乙方按工程总造价的10%违约金赔偿给甲方。3、若乙方在工程施工过程中发生任何伤亡事故，按照国家规定的赔偿金赔偿给受害方。其中发生的一切上级部门的处罚金及法律责任全部由乙方承担，并按工程造价的20%违约金赔偿给甲方。4、工程施工过程中必须保质保量，工程结束后，在保修期内发生的一切责任事故，均由乙方承担。

三、合同签订后，金亮公司组织施工，2014年初停工，后复工，同年11月底宜城市人民法院迁入办公。目前，工程款由宜城法院报宜城市审计局审计。

四、2014年4月2日，原、被告将之前发生的工程支出进行核对，共计1408051.5元。

五、工程款支付情况为：2013年11月24日宜城法院支付给金亮公司工程款960000元，2013年11月26日金亮公司将扣除管理费后的954780元支付给***；2014年1月21日宜城法院支付给金亮公司工程款1000000元，2014年1月22日金亮公司将扣除管理费后的995000元支付给***。以上，金亮公司共支付***工程款1949780元。2014年5月12日宜城法院支付给金亮公司工程款590000元，2014年5月15日金亮公司将扣除管理费后的584000元支付给蔡坤；2014年7月22日宜城法院支付给金亮公司工程款730000元，2014年7月23日金亮公司将扣除管理费后的722700元支付给蔡坤；2014年11月25日宜城法院支付给金亮公司工程款220000元，2014年11月26日金亮公司将扣除管理费后的217700元支付给蔡坤；2015年2月10日宜城法院支付给金亮公司工程款1000000元，2015年2月13日金亮公司将扣除管理费后的990000元支付给蔡坤；2015年11月25日宜城法院支付给金亮公司工程款400000元，2015年11月30日金亮公司将扣除管理费后的380000元支付给蔡坤。以上，金亮公司共支付蔡坤工程款2894400元。2015年12月17日，宜城法院支付给金亮公司工程款600000元，一审法院对此笔款项依法进行冻结。

六、被告金亮公司成立于1998年5月18日，法定代表人为刘旭，2015年12月8日，法定代表人变更为李佳。公司经营范围包含室内外装修工程。

一审法院认为：本案争议焦点为涉案建设工程在2014年停工又恢复施工后，实际施工人是原告还是本案第三人，以及当事人所完成的工程量是多少。宜城市人民法院的“情况说明”、原告的证人明某证言以及原、被告双方的庭审陈述可以证明，金亮公司在2014年初施工过程中确有停工行为，2014年4月宜城法院催工，后复工。对于停工前的实际施工人，原告提供了2014年4月之前的材料及人工支出凭据等予以了证明，关于恢复施工后实际施工人的问题，原告主张第三人蔡坤一直受其雇佣，并按每天150元发工资，含明某在内已支付工资19500元，但从原告提供的第二组证据中看出，2013年8月29日，蔡坤已开始在工地采购材料，据此推算，原告***工资最长付至2013年底，不能解释2014年1月至10月的工资为什么没支付，所以，原告不能证明复工后第三人受其雇佣。第三人蔡坤列举了2014年4月后的购买材料的合同、付款票据、人工工资付款凭证、工程竣工验收报告等，证明由其实际施工，宜城法院的“情况说明”证明系蔡坤组织管理复工。据此，一审法院认定，第三人蔡坤系工程复工后的实际施工人。原告不认可第三人所举的后期施工中收、付款证据，则根据“谁施工、谁受益”原则，第三人蔡坤应享有对后期施工的工程价款请求权。被告金亮公司举出的由蔡坤签字认可的工程款支付情况，虽不能单独证明2014年4月2日为***、蔡坤的施工分界点，但结合上述停、复工情形，可以认定该节点为双方对前期工程量清算的节点。原告***与被告金亮公司签订的协议中，没有约定施工范围的工程量、工程价款、质量要求、开工及竣工日期等条款，原告也不能提供2014年4月以后的施工资料，不能证明系其完成了全部工程的施工。被告金亮公司已支付***前期工程款1949780元，故原告程杰请求被告金亮公司支付其全部工程款的请求，无事实依据，一审法院不予支持。该工程目前仍在审计期间，结算的条件尚未成就，因工程尚未办理完毕决算，第三人应继续与被告金亮公司完成结算行为，故第三人蔡坤请求被告金亮公司支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。被告金亮公司认为实际多付给原告541728.5元应予返还，因被告未提起反诉，本案对此不予评判。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告***的诉讼请求；二、驳回第三人蔡坤的诉讼请求。案件受理费29840元，保全费5000元，合计34840元，由***负担，第三人独立诉讼请求案件受理费14920元，由第三人蔡坤负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，原审第三人蔡坤为本案所涉工程的后期实际施工人，蔡坤提供了2014年4月后其购买材料合同、付款票据、人工工资付款凭证、工程竣工验收报告等证据予以证明，且对其实际施工人的身份，被上诉人金亮公司和发包方宜城市人民法院均明确予以认可，原判认定原审第三人蔡坤系本案所涉工程复工后的实际施工人，并无不当。上诉人***称其从未退出本案工程的施工，本案工程全部由其施工完毕，但没有提交充分证据予以证明，理由不能成立。上诉人***在被上诉人金亮公司已向其支付前期工程款1949780元的情况下，主张被上诉人金亮公司向其支付全部工程款，本院不予支持。本案所涉工程的实际施工人限于上诉人***和原审第三人蔡坤，在原审第三人蔡坤对本案所涉工程的工程款也有明确诉请的情况下，原判判决驳回施工方的全部诉讼请求，明显不当。在原判驳回上诉人***的诉讼请求的情况下，依逻辑应当支持原审第三人蔡坤要求被上诉人金亮公司支付相应工程款的诉讼请求，但予以驳回，显属错误。但原审第三人蔡坤对此未予上诉，故本院对此不予处理。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29716元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　文

审判员　苏　轶

审判员　严庭东

二〇一七年八月四日

书记员　张诗怡