***与湖北金亮装饰实业有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

湖北省襄阳市襄城区人民法院

民事判决书

(2017〕鄂0602民初8号

原告：***，男，1968年7月17日出生，汉族，住襄阳市樊城区，

委托诉讼代理人：**、***，湖北元领律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被告：湖北**装饰实业有限公司。住所地：襄阳市襄城区环城西路12号。

法定代表人：**，湖北**装饰实业有限公司董事长。

委托诉讼代理人：***，湖北谷伯律师事务所律师。代理权限：一般代理。

第三人：蔡坤，男,1991年2月15日出生，汉族，住谷城县，

委托诉讼代理人：***，谷城县城关法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。

原告***与被告湖北**装饰实业有限公司（以下简称**公司）、第三人蔡坤因建设工程合同纠纷一案，本院于2016年8月1日作出〔2015〕鄂襄城民二初字第01184号民事判决，原告***不服，提起上诉。襄阳市中级人民法院裁定撤销原判决书，发回重审。本院2017年1月3日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**、***，被告**公司的委托诉讼代理人***、第三人蔡坤及其委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、被告立即支付拖欠工程款约288万元（工程款总额最终以原告与发包方实际结算的工程款为准基数，并扣除被告应收取的0.5%的管理费后的工程款额为准）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年8月26日，被告将其位于湖北省宜城市的宜城市人民法院的新办公楼装饰装修工程全部承包给原告，由原告包工包料全额垫资完成该办公楼装饰装修工程。2013年9月22日，原、被告签订《协议书》约定：“乙方（即本案原告）向公司办公室（即本案被告）缴纳工程造价0.5%管理费。”该《协议书》还对工程施工过程中发生的拖欠工人工资、伤亡事故及工程质量等其他事项进行了约定。原告按照与被告的约定保质保量的完成了该办公楼全部装饰装修工程，完全履行了双方约定义务，并于2014年12月30日将已验收合格工程交付湖北省宜城市人民法院占有使用。被告与湖北省宜城市人民法院也早已完成结算，现湖北省宜城市人民法院尚有部分工程款未支付。被告收到湖北省宜城市人民法院支付的上述工程款后，仅向原告支付了1949780元工程款，剩余工程款至今未按双方约定支付，故诉至法院。

被告辩称，原告未按合同约定完成全部装饰装修工程内容，后期工程系本案第三人蔡坤实际施工，故原告主张支付全部工程款288万元的请求应予驳回。另经与原告结算确认原告工程量价值为1408051.5元，被告已支付1949780元，多支付的541728.5元，原告应予以返还。

第三人向本院提出诉讼请求：1、认定本案原、被告诉争的标的（工程款）归第三人享有；2、驳回原告的诉请，由被告向第三人支付该工程款；3、诉讼费由原、被告承担。事实和理由：第三人与本案被告是事实上的建设工程合同关系，是本案涉诉工程的实际施工人。原、被告虽然签订了《协议书》，但原告于2014年2月停工，发包方向被告下达催促进场施工函时，原告已与被告结清了工程款并退出施工，被告将该工程交由第三人完成，原、被告之间的合同关系已不存在，因此，原告无权再来请求被告支付该工程的剩余工程款，被告应向第三人支付诉争的工程款。

原、被告及第三人对以下事实无异议：

一、2013年6月13日，宜城市人民法院（发包方，甲方）与**公司（承包方、乙方）签订一份《湖北省建设工程施工合同》，内容为工程名称：宜城市人民法院审判法庭室内装修工程，工程地点：宜城市区北环路，工程内容：施工蓝图及工程清单，工程立项批准文号：宜城市宜发改[2009]72号，资金来源：政府投资。工程承包范围：招标文件所确定的招标范围内的内容。开工时间：2013年8月28日，竣工日期：2013年11月28日，合同工期90日历天。质量标准：合格。合同价款金额：伍佰叁拾捌万捌仟玖佰元，中标价：5388900元。工程款（进度款）支付：乙方主要施工机械、人员、材料进场施工后十天内，甲方付合同价的20%；工程量完成50%（所有水电预埋完毕及吊顶基层板完成），甲方再付合同价的30%，期间所发生增加工程量的工程款同时支付30%；整体装饰工程完工后，付至总合同价的70%，期间所发生增加工程量的工程款同时支付70%；余款及增加工程量的工程款在竣工验收后两年内付清。质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起计算，装饰装修工程为一年。

二、2013年8月27日，2013年9月22日，**公司（甲方）与***（乙方）签订了两份内容相同的协议书，内容为：1、乙方向公司办公室交纳工程造价0.5%的管理费用。2、若发现乙方在施工期间及工程完工后，恶意拖欠工人工资，工人上访上级管理部门，乙方按工程总造价的10%违约金赔偿给甲方。3、若乙方在工程施工过程中发生任何伤亡事故，按照国家规定的赔偿金赔偿给受害方。其中发生的一切上级部门的处罚金及法律责任全部由乙方承担，并按工程造价的20%违约金赔偿给甲方。4、工程施工过程中必须保质保量，工程结束后，在保修期内发生的一切责任事故，均由乙方承担。

三、合同签订后，**公司组织施工，2014年初停工，后复工，同年11月底宜城市人民法院迁入办公。目前，工程款由宜城法院报宜城市审计局审计。

四、2014年4月2日，原、被告将之前发生的工程支出进行核对，共计1408051.5元。

五、工程款支付情况为：2013年11月24日，宜城法院支付给**公司工程款960000元，2013年11月26日，**公司将扣除管理费后的954780元支付给***；2014年1月21日，宜城法院支付给**公司工程款100万元，2014年1月22日**公司将扣除管理费后的995000元支付给***；以上，**公司共支付***工程款1949780元。2014年5月12日，宜城法院支付给**公司工程款590000元，2014年5月15日**公司将扣除管理费后的584000元支付给蔡坤；2014年7月22日，宜城法院支付给**公司工程款730000元，2014年7月23日**公司将扣除管理费后的722700元支付给蔡坤；2014年11月25日，宜城法院支付给**公司工程款220000元，2014年11月26日**公司将扣除管理费后的217700元支付给蔡坤；2015年2月10日，宜城法院支付给**公司工程款1000000元，2015年2月13日**公司将扣除管理费后的990000元支付给蔡坤；2015年11月25日，宜城法院支付给**公司工程款400000元，2015年11月30日**公司将扣除管理费后的380000元支付给蔡坤；以上，**公司共支付蔡坤工程款2894400元。2015年12月17日，宜城法院支付给**公司工程款600000元，本院对此笔款项依法进行冻结。

六、被告**公司成立于1998年5月18日，法定代表人为**，2015年12月8日，法定代表人变更为**。公司经营范围包含室内外装修工程。

本案争议焦点为：涉案建设工程在2014年停工又恢复施工后，实际施工人是原告还是本案第三人，以及当事人所完成的工程量是多少。原告***认为2014年停工前后，实际施工人一直为原告没有变更。原告举出如下证据证明：1、《湖北省建设施工合同》、《协议书》、原告身份证复印件；2、宜城法院装修费、材料费、人工工资等费用单据；3、原告中国农业银行交易明细清单、银行凭证和支出凭证；4、明某、***、***证人证言；5、2014年形成的钢管扣件租赁合同、付款凭证、购货凭证、工资单、借支单、收据等。6、脚手架使用证据。被告**公司认为2014年4月工程停工，于同年4月2日与原告结算后，第三人蔡坤成为实际施工人。被告举出如下证据证明：1、《湖北省建设工程施工合同》；2、前期付款情况及2014年4月2日，蔡坤与***办理的前期工程结算单；3、宜城法院出具的“情况说明”,内容为：“我院审判法庭室内装修工程项目系湖北**装饰实业有限公司（以下简称**公司）承建。该公司于2013年9月进场施工。期间从2013年9月至2014年2月是由**公司明工（明某）和蔡坤在现场共同组织管理施工的。2014年2月工地停工后，我院于2014年4月向**公司下达催促进场施工函，后由**公司蔡坤组织管理再次进场施工直至我院2014年11月底迁入办公。注：2014年2月这一时间节点只是大约时间，具体时间因时间较长已记不清楚。”4、银行开通的付款提醒证明。第三人蔡坤诉称本人为复工后的实际施工人。第三人举出如下证据证明：1、宜城法院“情况说明”；2、2014年4月2日，蔡坤与***办理的前期工程结算单；3、被告于2015年11月23日出具的《承诺书》；4、蔡坤实际施工期间投入的材料帐目明细；5、由第三人缴纳税金后，宜城市地税局出具的代开发票申请书；6、第三人办理竣工手续所持有的工程竣工报告和竣工图纸；7、***、***、**证人证言；8、宜城法院于2016年12月21日出具的转付证明一份及襄阳回升机电工程有限公司收取第三人代为转付电梯款5万元后出具的收据一份；9、2016年12月28日宜城市审计局提供的宜城法院石材装饰工程审计结果复印件一份及石材装修分包负责人收据三份；10、2015年11月23日，河北威泰消防安全工程有限责任公司襄阳分公司出具的“情况说明”及宜城市政府采购中心出具的“中标通知书”一份。

本院认为：宜城市人民法院的“情况说明”、原告的证人明某证言以及原、被告双方的庭审陈述可以证明，**公司在2014年初施工过程中确有停工行为，2014年4月宜城法院催工，后复工。对于停工前的实际施工人，原告提供了2014年4月之前的材料及人工支出凭据等予以了证明，关于恢复施工后实际施工人的问题，原告主张第三人蔡坤一直受其雇佣，并按每天150元发工资，含明某在内已支付工资19500元，但从原告提供的第二组证据中看出，2013年8月29日，蔡坤已开始在工地采购材料，据此推算，原告***工资最长付至2013年底，不能解释2014年1月至10月的工资为什么没支付，所以，原告不能证明复工后第三人受其雇佣。第三人蔡坤列举了2014年4月后的购买材料的合同、付款票据、人工工资付款凭证、工程竣工验收报告等，证明由其实际施工，宜城法院的“情况说明”证明系蔡坤组织管理复工。据此，本院认定，第三人蔡坤系工程复工后的实际施工人。原告不认可第三人所举的后期施工中收、付款证据，则根据“谁施工、谁受益”原则，第三人蔡坤应享有对后期施工的工程价款请求权。被告**公司举出的由蔡坤签字认可的工程款支付情况，虽不能单独证明2014年4月2日为***、蔡坤的施工分界点，但结合上述停、复工情形，可以认定该节点为双方对前期工程量清算的节点。原告***与被告**公司签订的协议中，没有约定施工范围的工程量、工程价款、质量要求、开工及竣工日期等条款，原告也不能提供2014年4月以后的施工资料，不能证明系其完成了全部工程的施工。被告**公司已支付***前期工程款1949780元，故原告程杰请求被告**公司支付其全部工程款的请求，无事实依据，本院不予支持。该工程目前仍在审计期间，结算的条件尚未成就，因工程尚未办理完毕决算，第三人应继续与被告**公司完成结算行为，故第三人蔡坤请求被告**公司支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。被告**公司认为实际多付给原告541728.5元应予返还，因被告未提起反诉，本案对此不予评判。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、驳回原告***的诉讼请求；

二、驳回第三人蔡坤的诉讼请求。

案件受理费29840元，保全费5000元，合计34840元，由***负担，第三人独立诉讼请求案件受理费14920元，由第三人蔡坤负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决上诉请求数额及《诉讼费收费交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省襄阳市中级人民法院。开户银行：中国农业银行襄阳万山支行；户名：湖北省襄阳市中级人民法院；账号：17×××56。上诉人也可以将上诉案件受理费交给本院或直接到襄阳市中级人民法院交费。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

审判长孙华

代理审判员张娟

人民陪审员董娟

二〇一七年五月十日

书记员***