福建省三晟建设发展有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民事判决书

(2018)闽01民终7501号

上诉人（原审被告）：福建省三晟建设发展有限公司，住所地福建省福州市马尾区琅岐镇新道路408号红星村民委员会办公楼第一层10331房（自贸实验区内），统一社会信用代码9135010566***08025N。

法定代表人：***，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：***，福建世好律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年1月29日出生，汉族，住江苏省高淳县。

委托诉讼代理人：***、***，江苏宗申律师事务所律师。

原审被告：***，男，1964年3月10日出生，汉族，住福建省福州市马尾区。

上诉人福建省三晟建设发展有限公司（以下简称“三晟公司”）因与被上诉人***、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服福州市马尾区人民法院（2017）闽0105民初477号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

三晟公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判驳回***的全部诉讼请求或将案件发回重审；3.一、二审全部诉讼费由***承担。事实和理由：（一）一审法院将***的单方陈述和无原件核对的复印资料作为定案依据，违背法律规定。1.***一审提交的《福州琅岐顶管工程量》《福州南屿顶管工程量》《福州南屿制井工程量》均为复印件，三晟公司已提出异议，一审法院将其作为定案依据违背法律规定。2.一审法院仅凭***的陈述就认定***于2017年1月5日与三晟公司的法定代表人***进行对账，***核对修改并签名后将对账单复印交给***，有主观断案之嫌。3.《福州琅岐顶管工程量》和《福州南屿顶管工程量》分别载明“工程量暂按**伍拾玖米计算，实际数量按项目部审核为准”“工程量暂按肆佰伍拾叁点伍453.3米，实际数量按项目部审核为准”，两份材料仅是暂估工程量而非最终结算工程量。《福州南屿制井工程量》中有大量删改内容且无人签字。三份材料能否作为结算依据应依法查明并论证，一审法院回避该问题，认定三晟公司欠***工程余款981679元有失公正。（二）一审法院既已认定案涉施工合同无效，却又以三晟公司未以质量问题予以抗辩为由支持***的诉请，没有法律依据。1.案涉施工合同无效，***诉请支付工程款则应举证证明工程经竣工验收合格，但其并未能举证证明，依法应承担举证不能的法律后果。2.一审法院为支持***的诉请，将法律规定承包人在合同无效情形下请求支付工程款的前提工程竣工验收合格改为发包人是否提出质量问题的抗辩，并以三晟公司未提出质量抗辩为由判令三晟公司支付工程款，明显有误。（三）一审法院第二次开庭时，***或其合法委托诉讼代理人无正当理由拒不到庭，一审法院未按撤诉处理，程序违法。（四）作为分包单位，三晟公司已在总包单位尚未与三晟公司进行竣工结算并支付工程款的情况下，向***及其儿子支付了26万元工程款。

***辩称，（一）一审笔迹鉴定及庭审中三晟公司明确承认***本人的确签署过两份结算单，笔迹鉴定结果证实《福州琅岐顶管工程量》《福州南屿顶管工程量》《福州南屿制井工程量》中的签字均为翁齐义所签，翁齐义亦表示其与工程结算有关的签字均代表公司，前述证据已形成证据链，证明三晟公司欠付***工程款的事实。（二）***虽然不具有承包资质，但案涉工程已经完成，三晟公司并未以质量问题进行抗辩，且双方已对工程款进行结算，证实三晟公司对工程认可。（三）一审法院共开庭四次，第二次开庭时****由一名实习转正的律师出庭，当时该律师只是处于换证期，律师证暂时未换下来，一审法院已以其自动退出本案代理处理。其余三次开庭***均委托律师到庭，三晟公司关于一审法院程序违法的理由不能陈立。（四）三晟公司所称26万元付款并未提交证据证实。

***向一审法院起诉请求：判令三晟公司、翁齐义偿还欠款981679元及利息（按银行同期贷款利率从2017年1月6日计算至实际给付之日）。

一审法院认定事实：三晟公司曾多次将承接的工程分包给***施工、2017年1月5日，***到三晟公司与该公司法定代表人***对账，***向翁齐义提交福州南屿制井工程量、南屿顶管工程量和福州琅岐顶管工程量对账单，***修改核对后在三张对账单上签名，然后将三证对账单拿去复印后将其中一份交给***。经鉴定，***持有的三张对账单为复印件，其中“翁齐义”字样为***本人所签。经对账确认，三晟公司分别在***承揽的福州南屿制井工程量、南屿顶管工程量和福州琅岐顶管工程中欠工程余款300879元、317450元、363350元，计981679元，经催讨未归还。

一审法院认为，***与三晟公司存在建设工程施工合同关系，***作为公司法定代表人，其履行职务行为的法律后果应由三晟公司承担。虽***不具有承包建筑工程施工的资质，导致本案建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效，但三晟公司对***实际施工的工程并未以质量问题予以抗辩，且双方对工程款予以结算，故对***诉请的三晟公司偿付尚欠工程款981679元及利息予以支持。三晟公司辩解***无正当理由拒不到庭，依法应按撤诉处理，本案先后四次开庭，其中第二次开庭时***一方仅有一实习律师到庭，该律师因未按期提交正是律师执业证书，一审法院已视为其自动退出本案代理。另外三次开庭***本人或代理人均到庭应诉，故不认为***无正当理由拒不到庭。三晟公司、翁齐义辩解***提交的工程量结算单均是复印件，不能作为定案依据，但***能合理说明证据来源，其中“翁齐义”字样经鉴定为***本人所签，可以作为定案依据。三晟公司关于合同无效、工程未竣工结算等答辩意见，理由不能成立，不予采纳。***关于其签字只要跟工程结算有关的都是代表三晟公司的答辩意见，理由成立，予以采纳。

一审法院判决：一、三晟公司于判决生效之日起十日内支付***欠款981679元及自2017年1月6日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付的利息；二、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费13766.79元，由三晟公司负担。

二审中，当事人未提交新证据。根据现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。

另查明，1.三晟公司的特别授权代理人在一审法院2017年5月11日的庭审中表示，***在“这三样证据（即***提交的三份工程量结算单）好像（‘好像’两字系手写添加）确实有签过字”，但在一审法院此后的数次庭审中均否认翁齐义签过字。***在一审法院2018年4月27日的庭审中就其签字落到***手上进行解释时称“之前有些小的项目分包给原告，结算的话有时是口头结算，有时书面结算。有时签字是***本人签字，即使有签字也是与本案无关。”2.三晟公司于一、二审期间均表示其系将从中建海峡建设发展有限公司分包的部分工程再行分包给***，二审中并明确并未就该单项工程的验收进行约定。3.一审法院曾四次开庭，第二次开庭时***方的出庭人员娄星因未提供律师职业资格证书且未按一审法院要求限期提交，一审法院已按其退出本案代理处理，裁判文书亦未将其列为代理人。一审法院其他三次开庭中，***均委托代理人到庭。4.二审中，三晟公司明确其上诉请求第四点中所述26万元的支付时间在三份工程量对账单之前。

本院认为，三晟公司将从他处分包的工程再行分包***，二者之间的协议虽因违反法律的强制性规定而无效，但***承包的部分工程已经完工，三晟公司亦未举证证明该部分工程存在质量问题，故***有权就其已完工程向三晟公司主张工程价款。***承接的仅是总包工程中的很小一部分，要求其待整体工程竣工验收后才能主张工程价款有悖公平，三晟公司以整体工程尚未竣工验收、总包方尚未与其结算以及工程量尚未经项目部审核为由主张***无权主张工程款依据不足，本院不予采纳。当然，如在此后的验收中发现***施工部分确实存在质量问题或经最终审核工程量有所核减，三晟公司仍可依法要求***承担相应责任。

***提交的三份工程量结算单虽为复印件，但其中“翁齐义”字样经鉴定确为***本人所签，***就三份材料的形成过程亦作了合理解释，且三晟公司在一审法院第一次庭审中已表示三份工程量结算*****签字，故一审法院将其作为定案依据，认定事实并无不当。三晟公司虽于一审法院此后的庭审中对此予以否认，但并未能够作出合理解释，其相关辩解不能成立。三晟公司主张已向***支付26万元款项，但并未提交证据证实，不予采纳。

本案一审曾四次开庭，虽然第二次庭审中***方的出庭人员娄星因未提交律师资格证明已被按撤回代理处理，但在一审法院第一、第三和第四次庭审中***均委托代理人到庭，故本案并不属于“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理”的情形，三晟公司以此为由主张一审程序错误，理由不能成立。

综上，三晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实正确，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13766.79元，由福建省三晟建设发展有限公司负担。一审案件受理费，按一审判决执行。

本判决为终审判决。

审判长*华

审判员***

审判员*辉

二〇一八年九月二十五日

书记员***