***、福建省梁禹工程有限公司合伙协议纠纷民事二审民事判决书

福建省龙岩市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)闽08民终2168号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年10月3日出生，汉族，居民，住福建省武平县。

委托诉讼代理人：林龙云，男，1988年2月22日出生，汉族，居民，住福建省武平县，系***之子。

被上诉人(原审被告)：福建省梁禹工程有限公司，住所地福建省武平县平川街道环城西路84号，统一社会信用代码91350824782184851X。

法定代表人:廖群生，董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈晓叶、赖泉水，福建同荣仁律师事务所执业律师。

上诉人***因与被上诉人福建省梁禹工程有限公司（以下简称梁禹公司）追偿权纠纷一案，不服福建省武平县人民法院（2021）闽0824民初2692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月15日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人林龙云、被上诉人梁禹公司的委托诉讼代理人陈晓叶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决第二项，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原审认定案由错误。本案纠纷由承包合同关系产生而非劳动关系，原审认定的案由劳动争议纠纷与本案法律关系完全不符，令人困惑。二、原审认定的事实与在案证据证明的事实严重不符，属于认定事实错误。1.原审仅认定被上诉人为用工单位而非用人单位与事实不符。梁禹公司将前期雇员和案涉工程一并发包给***，主要责任在于梁禹公司未依法办理工伤保险。上诉人已穷尽手段证明梁禹公司与案外人李天福系事实劳动关系，原审罔顾劳动部门的决定和生效裁判的既判力，在梁禹公司未依法提交任何证据的情况下，仅凭对方一面之词，径直认定梁禹公司承担用工主体责任的替代责任而非用人单位的终局责任，违反了证据裁判规则，有损司法权威，与事实严重不符。2.原审确认协议无效并驳回返还财产显然认为***雇佣了李天福，与事实严重不符。被上诉人宣称***雇佣钟某再由钟某雇佣李天福的故事没有事实依据。梁禹公司在其与李天福劳动争议系列案中多次提及这个故事版本并否认双方存在劳动关系，均未被采信。原审中，梁禹公司再次提出属于旧事重提且没有证据加以证明。据此，没有任何证据证明***雇佣了李天福，上诉人在原审庭审中也予以坚决否认，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。原审对事实的认定颇有利用想象力判案之嫌。三、原审适用法律错误。1.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》于2014年9月1日起施行，本案工伤事故发生于该司法解释生效之前，其不利于上诉人的规定应遵循法不溯及既往的原则，以维护社会稳定，保护公民的信赖利益。2.原审引用该规定第三条第一款第（四）项及该条第二款，但适用于本案需同时满足两个必要条件，即“不具备用工主体资格的自然人聘用了因公伤亡的职工”“承担工伤保险责任的单位享有追偿权”。具体到本案，没有证据表明***聘用了案外人李天福且梁禹公司因承担用人单位责任而不享有追偿权。因此，原审适用该条司法解释错误。本案应适用《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效的返还规则。3.即便认为梁宇公司享有追偿权，也应按责追偿而非全额追偿，否则违法发包人和转包人的违法行为无法被法律进行否定评价，从而纵容了违法一方，加重了另一方的责任，有违公平原则，有损司法优化营商环境之职能。四、原审裁判与类案裁判冲突较大。上诉人检索的再审类案显示，承包人聘用的职工发生工伤事故，转包人和承包人对工伤赔款的承担比例为五五开、四六开、三七开或发包人承担全部责任。举重以明轻，本案没有证据表明承包人***雇佣案外人李天福，***承担的责任应小于类案中的承担比例。上诉人自愿承担10%的责任有事实依据和法律依据，原审判决上诉人承担全部责任明显不当。若上级法院认为***应适当增加担责比例，未尝不可。综上所述，原审于庭审次日出具判决书之高效堪称时代楷模，令人敬佩，但原审驳回上诉人的诉讼请求，属于认定案由错误，认定事实错误，适用法律错误，裁判尺度不当，导致错误驳回上诉人的请求，既不符合《民事诉讼法》的规定，也不符合法律对法院职责的要求，请上级法院纠正错误，重新核实案情，全面审查证据，撤销原审判决，改判支持上诉人的上诉请求或发回重审。

梁禹公司辩称，一、原审认定事实清楚。1.福建正德光电科技有限公司的配电房等附属工程（以下简称“案涉工程”）系上诉人***在揽得该工程后挂靠答辩人公司资质对外签订施工合同、组织进场施工。***作为案涉工程的实际施工人，李天福为其直接聘用，接受其日常管理，并从***处获取劳动报酬。李天福在作业过程中受伤，应由***承担赔偿责任。2.答辩人在与***签订《联营合作协议书》后，并未实际向***收取管理费，答辩人对李天福的受伤不存在过错。3.***在原审庭审过程中也认可其作为实际施工人的身份，表示愿意对工伤事故承担管理责任。二、原审适用法律正确。1.答辩人仅仅是作为承担工伤保险责任的主体，而非劳动关系法律责任主体。【2015】27号仲裁裁决书、（2015）武民初字第1675号民事判决书及（2015）岩民终字第1380号民事判决书虽然确认李天福与答辩人存在事实劳动关系，但答辩人仅仅是承担工伤保险责任的单位。“承担工伤保险责任”系陈述相关主体承担民事责任的性质，不能据此认定答辩人与李天福之间具有建立劳动关系的合意，因此，不能作为认定答辩人与李天福之间具有劳动关系的法律依据。2.答辩人承担了工伤保险责任后，依法有权向实际施工人***追偿。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定，***挂靠答辩人公司资质承接案涉工程，其所聘职工李天福因工受伤，答辩人作为承担工伤保险责任的单位，有权在承担赔偿责任后向***追偿。且***不具有施工资质，承包案涉工程，对李天福的损害存在一定的过错，***需赔付李天福相关损失。3.针对上诉人主张认为司法解释不具有溯及力的问题，我方认为是司法解释是具有溯及力的，可以溯及既往。司法解释是对现有法律的在审判过程中如何具体应用作出规定。司法解释的效力应当要及于被解释的法律生效之日，所以我们认为司法解释是具有溯及力的。并且司法解释是对如何正确理解和执行法律的具体规定，他的内容也是法律的应有之义，并没有做出扩张解释，所以溯及既往也不会损害人们的信赖利益。综上所述，答辩人认为，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回，恳请法庭在查清事实的基础上驳回上诉人的诉讼请求。

***向一审法院起诉请求：1.依法确认《联营合作协议书》为无效合同；2.依法判令被告向原告返还工伤赔款155888元。

一审法院认定事实：2014年7月22日，梁禹公司与***签订《联营合作协议书》，共同建设由梁禹公司承接的福建正德光电科技有限公司附属工程。2014年9月13日，案外人李天福在上述工程进行混凝土浇筑施工作业时受伤，同日被送武平县医院住院治疗。***支付李天福门诊医疗费182.34元+285元，住院医疗费40989.22元，后续治疗费3000元+2000元。2015年，武平县劳动争议仲裁委员会武劳仲案【2015】27号仲裁裁决书、一审法院（15）武民初字第1675号民事判决书及龙岩市中级人民法院（2015）岩民终字第1380号民事判决书均确认李天福与梁禹公司存在事实劳动关系。2016年3月8日，龙岩市人力资源和社会保障局认定李天福在前述工地上施工作业时胸背部受伤为工伤。2016年6月3日，龙岩市劳动能力鉴定委员会鉴定李天福伤残为“因工伤残九级”。2016年9月29日，武平县劳动争议仲裁委员会作出武劳仲字[2016]39号仲裁裁决书。案外人李天福与梁禹公司均不服该仲裁裁决，遂先后诉至法院。2017年1月10日，一审法院作出（2016）闽0824民初2535号民事判决书，认定：李天福与梁禹公司存在事实劳动关系，判决：梁禹公司支付李天福一次性伤残补助金35559元、一次性工伤医疗补助金27258元、一次性伤残就业补助金27258元、停工留薪期工资27657元、住院伙食补助费790元、护理费7900元及鉴定费320元，共计126742元。梁禹公司不服一审判决上诉至龙岩市中级人民法院，二审维持原判。判决后，***向梁禹公司支付应赔偿李天福赔偿款126742元。

一审法院认为，2014年7月22日，梁禹公司与***签订的《联营合作协议书》，名为联营合作，实为具有建设资质的梁禹公司，将所承包工程项目违法转包给不具有建设资质的自然人***，以收取管理费方式获取利益。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”。以及合同成立时实行的《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，上述《联营合作协议书》应为无效合同。***诉请确认上述《联营合作协议书》无效的诉讼请求，依法予以支持。根据已生效的福建省武平县人民法院（2016）闽0824民初2535号民事判决书及龙岩市中级人民法院（2017）闽民终591号民事判决书，确认李天福与梁禹公司存在事实劳动关系，梁禹公司系用工单位，梁禹公司为承担李天福工伤保险责任的单位。但是，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项，及该条第二款，承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向违法接受转包的相关组织、单位和个人追偿。***根据法律规定及双方约定向梁禹公司承担赔偿责任后，现诉请梁禹公司返还工伤赔偿款155888元的诉讼请求，没有事实与法律依据，依法不予支持。综上所述，***的诉讼请求，依法予以部分支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,判决如下:一、确认2014年7月22日福建省梁禹工程有限公司与***签订的《联营合作协议书》无效；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3417.7元，减半收取1708.85元，由***负担。

本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求均未依法提交新证据。***、梁禹公司对一审判决查明认定的事实均无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日施行，本案的法律事实发生在民法典施行前。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应适用当时的法律、司法解释的规定进行审理。本案讼争标的是***向梁禹公司追偿其已实际支付的李天福受伤的相关医药费及工伤赔偿款，原判认定本案案由为劳动争议纠纷不当，应当确定为追偿权纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释［2004］14号第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。***与梁禹公司签订的《联营合作协议书》应为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。对于李天福受伤的相关医药费及工伤赔偿款的承担应当根据***与梁禹公司的过错程度予以认定。***已实际支付李天福医药费和各项赔偿共计173209元（46467元﹢126742元），双方对该金额均无异议，本院予以确认。***作为案涉工程的实际施工人，对现场施工人员未尽安全管理责任，应当承担李天福受伤的主要责任，本院酌定***应对李天福受伤损失自行承担70%的责任，即121246.3元。梁禹公司将工程交由不具备施工资质的***挂靠，未尽管理义务，应当承担李天福受伤的次要责任，本院酌定梁禹公司应对李天福受伤损失承担30%的责任，即51962.7元，该款已由***实际支付完毕，梁禹公司应予返还***。

综上所述，***的上诉请求部分成立，部分予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持福建省武平县人民法院（2021）闽0824民初2692号民事判决第一项，即“一、确认2014年7月22日福建省梁禹工程有限公司与***签订的《联营合作协议书》无效”；

二、撤销福建省武平县人民法院（2021）闽0824民初2692号民事判决第二项，即“二、驳回***的其他诉讼请求”；

三、福建省梁禹工程有限公司应在本判决生效之日起十日内返还***51962.7元；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费3417.7元,由上诉人***负担2392.4元,被上诉人福建省梁禹工程有限公司负担1025.3元。一审案件受理费1708.85元变更为上诉人***负担1196.20元，被上诉人福建省梁禹工程有限公司负担512.65元。

本判决为终审判决。

本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审 判 长　傅胜荣

审 判 员　严建锋

审 判 员　吴英琼

二〇二一年十二月二十一日

法官助理　邹　晖

书 记 员　张　雯

附相关法条：

最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释［2004］14号

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

二、执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。