某某与南通盛强建设工程有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏06民终1438号

上诉人（原审被告）：***，男，1969年6月27日出生，户籍地新疆维吾尔族自治区乌鲁木齐市新市区，现住新疆维吾尔族自治区乌鲁木齐市天山区。

被上诉人（原审原告）：南通盛强建设工程有限公司，住所地江苏省海安经济技术开发区立发大道1号。

法定代表人：解祥胜，该公司总经理。

委托诉讼代理人：史佳云，该公司职员。

上诉人***因与被上诉人南通盛强建设工程有限公司（以下简称盛强公司）劳动合同纠纷一案，不服海安市人民法院（2020）苏0621民初3718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判确认双方劳动合同于2020年4月13日解除，盛强公司于判决发生效力后15日内出具解除劳动合同证明、支付2019年8月15日至2020年4月13日工资109792.48元及支付解除劳动合同经济补偿金16599元。事实和理由：双方订有劳动合同，盛强公司应当按照劳动合同的约定支付劳动报酬；2019年11月15日至2020年4月13日期间，上诉人仍在向盛强公司提供劳动，公司2020年1月22日向上诉人支付工资40916.30元，2020年2月起不再为上诉人缴纳社会保险；盛强公司无故拖欠工资及不按时缴纳社会保险，应支付经济补偿金。

盛强公司辩称，一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，***的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

盛强公司向一审法院起诉请求：请求确认双方劳动合同于2019年11月28日解除，判令盛强公司无须支付***工资、经济补偿金，驳回***的仲裁请求。

一审法院认定事实：2019年，***受聘于盛强公司担任其在乌鲁木齐承建的项目现场负责人（即项目经理），完成盛强公司交给的工程施工管理任务，盛强公司（甲方）与***（乙方）签订劳动合同，合同约定：1.聘用工作内容为***作为项目经理，做好工程施工的全面管理工作，确保工程的安全、质量和工期；做好盛强公司安排的其他临时性工作。2.聘用期限为自合同签订***进入项目现场起5年聘用期，具体聘用期结合***完成在手项目的具体时间，自聘用之日***需将一级建造师证、安全B证及相关职称证交由盛强公司保管。3.劳动报酬及支付方式约定为***年薪250000元（系税后工资），盛强公司每月预支15000元，剩余工资春节前一次性支付，***工作期间的交通费、通信费等相关费用由盛强公司承担。4.甲方的权利义务为（1）甲方有权在规定的工作范围内调度乙方工作，乙方应服从调度；（2）甲方应当为乙方顺利开展工作创造必要、合理的工作环境，为乙方提供项目现场住宿；（3）在项目实施的过程中，出现下列重大问题时，甲方有权解除协议乙方与项目组成员有巨大的沟通障碍，项目组的工作进展困难；乙方在未经甲方授权的情况下越权开展工作，甚至给甲方造成损失；乙方存在能力不足，无法胜任项目经理职务，不能完成项目建设任务；（4）甲方有权对乙方按照专业标准和制度进行岗位考核与考评，对乙方因个人原因未完成工作任务或完全完成工作任务，按行业标准有权进行当期奖励扣减，并可解除合同；（5）因乙方原因造成甲方项目安全、质量、工期损失，甲方有权向乙方追偿；但因甲方原因造成的损失，乙方不承担以上责任；乙方对工程质量损失负完全管理责任，承担国家规定的法律责任；对项目安全工作负直接领导责任，承担安全事故一切法律责任。5.乙方的权利与义务为：（1）乙方为工程项目施工现场的责任人，工作范畴是以接收到图纸到甲方与业主最后一笔钱结算完毕为止；乙方负责工程现场业主的日常管理及现场工作安排协调，并根据工程特点编制相应管理制度，报甲方批准后实施；乙方必须严格遵循管理制度，全力以赴、全心全意对待工作，努力提高现场管理水平和工作质量，树立项目良好形象；（2）根据整个工程的布置和构想，乙方必须要拟定一个总的策略和方针，报甲方批准并根据批准的施工总进度计划，审核工程项目施工组织设计，监督控制工程项目的现场施工进度，确保工程项目按计划进度完成；（3）明确安全生产管理制度，与施工队和相关管理人员签订安全协议及责任书，负责主持现场安全、文明施工工作，落实安全生产方针政策，主持安全防护实施和设备的验收，发现设备、实施的不正常情况应及时采取措施；（4）根据合同的约定、设计图纸及相关规范和法律法规的要求，严格监督工程项目施工质量，参加组织工程项目检查验收，组织进行材料设备进场检查验收，对不达要求材料及设备可拒绝接收，对工程质量负完全责任；（5）根据甲方批准的工程项目总施工预算书，严格监督控制工程项目施工成本，参加工程现场的经济签证、技术核定单、认质单、认价单的审查确认，确保工程项目成本控制目标的实现；（6）负责进行现场合同管理，严格执行合同规定，确保合同履约完成，组织和参与合同谈判，协调处理合同实施执行过程中纠纷、索赔等事宜；（7）负责现场业主、监理工程师、承发包商之间的信息交流、信息传递和信息处理的管理事宜；（8）负责协调解决工程项目施工中的设计、施工问题以及现场的涉外关系；（9）负责组织现场项目部的日常管理工作，协调安排各专业工程师的现场配合工作，完成现场施工日志的准确记录；（10）负责工程项目竣工至保修期满时间段内的工程保修管理和协调工作；（11）负责组织参加每周的现场施工协调会议，在日常工作中加强工作责任心、计划性，不断提高自己的专业水平和管理素质，及时准确提供项目建设信息；（12）乙方有权亦由责任在工作范围内向甲方提出积极的建议，对甲方违背施工规范和技术标准的指令可以拒绝执行，并向甲方作出正确的书面解释；（13）乙方应全力配合甲方办理相关证照，提供相关资料，参加相关会议；（14）乙方应保证与其他单位没有劳动及劳务关系，因乙方未与其他单位解除劳动、劳务关系造成甲方经济损失的，乙方应全额赔偿；（15）乙方有权按时足额取得劳务报酬，否则有权按照劳动法规的规定处理，严重拖欠时，乙方可以解除本协议并不负赔偿责任；（16）合同履行期间，乙方依法享有国家规定和政府约定的福利待遇。***、于旭分别在该合同上签字，注明落款时间为2019年8月15日、2019年8月20日。盛强公司在该合同上加盖公章并由法定代表人签字。

2019年9月，盛强公司为***缴纳社会保险至2020年1月。盛强公司合计向***支付工资55916.30元，其中2019年9月23日支付15000元，2020年1月22日支付40916.30元。

2020年4月13日，***向仲裁委申请仲裁，请求裁决，1.解除劳动合同，盛强公司出具解除劳动关系证明书；2.盛强公司支付2019年8月15日至2020年4月13日拖欠工资110747.70元；3.盛强公司支付经济补偿金20833元；4.盛强公司支付2019年8月至2019年12月交通费5000元；5.盛强公司支付2019年8月至2019年12月通讯费500元；6.确认***与盛强公司2020年1月1日至2020年4月13日存在劳动关系。2020年6月29日，仲裁委作出乌劳人仲字[2020]第227号仲裁裁决书，裁决：1.***与盛强公司解除劳动合同，盛强公司给***出具解除劳动合同证明书；2.盛强公司支付***2019年8月15日至2020年4月13日工资109792.48元；3.盛强公司支付***解除劳动合同经济补偿金16599元；4.确认盛强公司与***2020年1月1日至2020年4月13日期间存在劳动关系；5.驳回***的其他申请请求。此后，盛强公司不服该仲裁裁决向法院提起诉讼。

一审庭审中，***主张，因盛强公司拖欠其工资，其要求盛强公司支付经济补偿金。

仲裁中，双方一致确认盛强公司冬休期为2019年11月15日至2020年3月30日。***陈述冬休期满后其未提供正常劳动。

案件审理过程中，双方对以下事实存在争议：一、***的入职时间，盛强公司主张***自2019年9月1日入职，***主张其自2019年8月15日入职。二、***的离职时间，盛强公司主张被告***于2019年11月28日离职后未再向公司提供劳动；***主张2019年11月15日进入冬休期，其询问过盛强公司，公司称工人放走，水电断掉，不用上班，除了公司有其他任务或者职能部门有事情，其会汇报写材料；且进入冬休期，管理人员的办公场所是彩板房无法办公，且公司也没有电话通知或者以其他方式通知其上班，其并未离职，2019年12月中旬还去工地将混凝土块养护号送到实验室。盛强公司称工地进入冬休期后工人不再从事浇筑主体工程，但是可以清理打扫，冬休期只适用于工地的施工人员，不适用于管理层，管理人员需要对工人工资进行结算并做好整个项目的管理流程工作，盛强公司管理人员在工地上有办公场所且冬休期进行了考勤。

盛强公司为证明其主张向法院提供如下证据：

（1）2019年9月至2020年3月考勤记录，其中2019年9月考勤表为打印件，由史传君制作；2019年9月碧海商业中心考勤表，2019年9月-11月盛强公司南湖中环项目考勤表，工地负责人为***，该时间段考勤表为手写；2019年10月-2020年3月盛强公司新疆职工考勤登记表（办公室），制表人为陈先锋，该时间段考勤表为打印件。拟证明***于2019年9月1日至11月27日在盛强公司上班，***离开后由陈先锋负责考勤。

（2）盛强公司新疆分公司管理人员（解祥胜、陈东辉、陈先锋、陈伟、石松勇、马玉奎等）往来新疆的机票。拟证明管理层不同于工人，所谓冬休期是指工人休息，***是管理人员，除施工管理外还有合同约定的其他职能，管理人员不应当冬休。

对盛强公司提供的上述证据，***质证认为，对证据1不予认可，2019年10月份之前其在两个工地两边跑，2019年10月后盛强公司通知其以南湖工地为主，其还要到其他单位开会，并不是经常在工地上，工地上的安全、进度都没有出问题。对证据2不认可，上述人员其都不认识，石松勇是新疆公司的负责人，其负责项目上的施工员马勇、安全员梅从华都是在2019年11月19日回江苏的，还有四川的人在2019年11月21日回去了。

此外，***要求盛强公司承担油费并提供相关发票。盛强公司对上述发票的真实性没有异议，但认为与盛强公司无关。

一审法院认为，本案的争议焦点在于：一是***是否正当履行项目经理职责；二是双方劳动合同何时解除；三是盛强公司是否需要支付***工资、经济补偿金。

关于争议焦点一，根据《劳动合同法》的相关规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，按照双方劳动合同的约定，***系盛强公司聘用的项目经理，其应当按照劳动合同的约定履行义务。虽然2019年11月28日后盛强公司进入冬休期，但是***作为项目经理仍然有义务按照劳动合同的约定以及相关规定履行其作为项目经理的相关职责。根据现有证据，***在2019年11月28日后未再提供劳动也未再履行与项目经理有关的任何职责。

关于争议焦点二。根据《劳动合同法》的相关规定，劳动者有权单方解除劳动合同，可以未经预告即离职。本案中，***自2019年11月28日起未再为盛强公司提供劳动，也未履行任何与项目经理有关的职责，故一审认定被告***于2019年11月28日离职，双方劳动合同因***主动离职于2019年11月28日终止履行。根据《劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。故对于***要求盛强公司出具解除劳动合同证明书的该项请求，予以支持。

关于争议焦点三，根据《劳动合同法》第二十九条、第三十条的规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。用人单位应当按照合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，劳动合同约定***工资为年薪250000元，盛强公司应当按照双方劳动合同的约定向***支付工资。根据《劳动合同法》第七条的规定，用人单位用工之日即与劳动者建立劳动关系。本案中，***主张其于2019年8月15日入职，应当提供相关的证据证明其主张，但***未能提供相关证据证明其主张，结合盛强公司的主张，一审认定***的入职时间为2019年9月1日。结合***的入职时间与离职时间，一审认定盛强公司应当支付***2019年9月1日至2019年11月28日期间的劳动报酬61111.11元（250000元/年÷12月/年×2月+250000元/年÷12月/年÷30天/月×28天），扣减盛强公司已经发放的55916.30元，盛强公司仍需发放***5194.81元。同时，双方劳动合同因***于2019年11月28日主动离职而终止，故***要求盛强公司支付其经济补偿金无事实与法律依据，不予支持。

对于***主张的交通费、通讯费，因其未能提供有效证据证明其主张，故对其该项仲裁请求不予支持。

综上，一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、盛强公司与***签订的劳动合同于2019年11月28日解除。盛强公司于判决发生法律效力后15日内向***出具解除劳动合同证明书。二、盛强公司于判决发生法律效力后15日内支付***2019年9月1日至2019年11月28日工资5194.81元。三、驳回盛强公司的其他诉讼请求。四、驳回***的其他请求。

二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于***的入职时间，2019年8月15日，双方当事人签订的劳动合同明确，自签订合同时乙方（***）进入项目施工现场，故本院认定***的入职时间为2019年8月15日。关于***的离职时间，盛强公司主张***于2019年11月28日后自行离职，但盛强公司未能就其该主张提供证据证明，且双方劳动合同约定的聘用期为5年，双方也一致认可2019年11月15日至2020年3月30日为冬休期，此期间又逢新冠××疫情的影响，盛强公司亦未能提供证据证明案涉工地已处于正常开放的工作状态，符合***提供劳动的工作条件，故盛强公司仅凭单方制作的考勤表证据不充分，不能证明其关于***于2019年11月28日后自动离职的事实。因***于2020年4月13日申请仲裁要求解除劳动合同，故本院认定双方劳动关系于该日终止。关于***的工资主张，因***在盛强公司的劳动关系存续期间为2019年8月15日至2020年4月13日，故***的工资为109792.48元（20833.33元/月×8个月-20833.33元/月÷21.75天/月×1天-55916.3元）。

关于***的经济补偿金请求。劳动者以《劳动合同法》第三十八第一款规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《劳动合同法》第四十六第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。本案中，***事先并未通知盛强公司并说明解除劳动合同的理由，故对***的案涉经济补偿金主张，本院不予支持。

综上所述，***的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销海安市人民法院（2020）苏0621民初3718号民事判决；

二、南通盛强建设工程有限公司与***签订的劳动合同于2020年4月13日解除，南通盛强建设工程有限公司于判决发生法律效力后15日内向***出具解除劳动合同证明书；

三、南通盛强建设工程有限公司于本判决发生法律效力后15日内支付***2019年8月15日至2020年4月13日工资109792.48元；

四、驳回***及南通盛强建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　钱泊霖

审判员　　王吉美

审判员　　罗　勇

二〇二一年六月十六日

书记员　　王邵君