某某与郑州某某烟草科技有限公司（以下简称某某公司）、黑龙江省烟草公司牡丹江烟叶公司（以下简称烟叶公司）、宁安市双喜烤烟专业合作社（以下简称双喜合作社）、第三人宁安市宏业建筑工程有限责任公司（以下简称宏业公司）建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

黑龙江省宁安市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑1084民初1101号 原告：***，男，1963年6月21日出生，住黑龙江省宁安市。 委托诉讼代理人：***，黑龙江***律师事务所律师。 被告：郑州**烟草科技有限公司，住所地郑州市金水区。 法定代表人：***，董事长。 被告：黑龙江省烟草公司牡丹江烟叶公司，住所地黑龙江省牡丹江市爱民区。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，黑龙江宇通律师事务所律师。 被告：宁安市双喜烤烟专业合作社，住所地宁安市。 法定代表人：***，主任。 第三人：宁安市宏业建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市宁安市。 法定代表人：***，经理。 原告***与被告郑州**烟草科技有限公司（以下简称**公司）、黑龙江省烟草公司牡丹江烟叶公司（以下简称烟叶公司）、宁安市双喜烤烟专业合作社（以下简称双喜合作社）、第三人宁安市宏业建筑工程有限责任公司（以下简称宏业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院判决后烟叶公司不服提起上诉，牡丹江市中级人民法院以（2017）黑10民终873号民事裁定书，撤销本院（2016）黑1084民初184号民事判决，发回本院重审。本院于2019年4月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告烟叶公司委托诉讼代理人***、被告双喜合作社原法定代表人扬大利、第三人法定代表人***到庭参加诉讼，被告**公司经本院公告送达开庭传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.要求被告**公司给付拖欠的工程款232096.42元；2.要求被告烟叶公司在欠付被告**公司工程款额度内承担给付责任；诉讼中原告增加诉讼请求要求追加双喜合作社为被告，由其对拖欠原告的工程款承担连带责任。事实和理由：2013年12月被告烟叶公司招标后，将宁安市三陵乡八家子村温室大棚工程发包给被告**公司。原告挂靠宏业公司2014年8月8日与发包***公司签订了《日光温室土建施工合同》，工程价款为1225000元。施工过程中，***公司、烟叶公司同意，增加工程量核款107096.42元。该工程已于2014年11月21日验收竣工合格并投入使用。**公司直接给付工程款230000元、通过烟叶公司给付工程款870000元，尚欠工程款125000元以及增加部分工程款107096.42元。烟叶公司是招标单位，应在欠付**公司工程款额度内承担给付责任。 **公司未作答辩。 烟叶公司辩称，1.本案诉讼主体错误。合同签订主体是**公司与宏业公司，二公司转包是否有效未经人民法院或者仲裁机构确认，追加宏业公司为第三人错误，宏业公司应作为原告提起诉讼。2.烟叶公司通过公开招标的方式将“烟叶生产基础设施现代化高效农业育苗温室施工项目”发包给**公司进行施工，**公司在承包后又将其中的日光温室项目宁安市七座温室土建项目分包给宏业公司施工。原告与烟叶公司没有法律关系，烟叶公司不应作为被告主体。2014年2月14日双喜合作社因育苗大棚建设专业性强，技术含量高，委托烟叶公司对建设项目施工单位进行招标，并委托代付工程款及处理相关事宜。2013年8月8日烟叶公司接受委托后便委托招标代理机构国信招标集团股份有限公司（以下简称招标公司）在国家烟草专卖局中国烟草总公司网站及中国采购与招标网站同时刊登招标公告。2013年12月1日**公司收到中标通知书。2014年2月28日烟叶公司、**公司、双喜合作社三方签订了育苗温室大棚三方委托协议，双喜合作社委托烟叶公司，将应当拨付给双喜合作社的7座育苗大棚烟草行业补贴款1225000元直接拨付给**公司。2014年8月8日**公司又将中标的7座育苗大棚的建设工程发包给宏业公司并签订《日光温室土建施工合同》，合同总承包价为1225000元，包工包料工程范围内所需全部材料，配件，设备等物资的供应均由乙方采购并施工。任何费用的支出都包含在总价款内。2014年12月21日工程竣工验收报告中也明确体现“工程总造价为122.5万元。”2014年11月21日工程竣工验收***、烟叶公司宁安分公司生产部主任***、烟农***签字验收交付。作为应向双喜合作社拨付行业补贴款的烟叶公司为减少补贴款的流通环节，在可以接受双喜合作社或者**公司的委托或根据人民法院的裁判文书代为在应当发放补贴款的项下尚欠余下的工程款数额内，向宏业公司支付其所欠的工程款。或在强制执行程序中作为协助执行人将拖欠的125000元工程款协助人民法院支付给宏业公司，绝不能成为被告承担连带给负责任。3.增加工程量问题。工程验收报告中明确工程总价款为1225000元，原告请求增加工程量费用的主张不能成立。 双喜合作社辩称，双喜合作社与**公司合同及烟叶公司委托书不是孙国成本人签字，7座大棚不归双喜合作社所有，也不在本社土地范围内，7座烤烟大棚现在归八家子村的农民***经营，***不是本社社员，本案涉及的7座大棚与双喜合作社无关系。 宏业公司述称，原告就是实际施工人，原告与宏业公司是挂靠关系。原告挂靠宏业公司分包工程施工，工程款归原告所有。 根据原、被告的诉辩意见及第三人**，归纳本案审理重点为：1.原被告之间是否存在建设施工合同关系；2.本案建设施工合同中的工程款应当由谁支付；3.原告的诉讼请求及诉讼主体资格是否符合法律规定。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告举证1.《日光温室土建施工合同》一份；2.牡丹江烟叶公司宁安分公司关于2012年度烟叶生产基础设施建设情况的说明一份；3.**公司委托烟叶公司代付工程款委托书一份；4.**公司的工商档案一份；5.工程结算书一份；6.单位工程竣工验收报告一份；7.声明一份；8.关于***挂靠宏业公司承包施工情况的说明及工商执照一份；9.中国采招网烟叶生产基础设施建设现代高效农业鱼苗温室施工招标公告（www.bidcenter.com.cn）的公开截图一份；10.农民工收条十份。证明本合同施工项目是烟叶公司2013年8月7日通过国信招标有限公司，按照1170万元价款公开向全国招标，烟叶公司是招标人佐证烟叶公司是发包人。该工程的承包方是**公司，分包方是宏业公司，7座大棚工程价款1225000元，工程项目以**公司提供的图纸为准。工程建设过程中，烟叶公司委派的现场员***出具关于2012年度烟叶生产基础设施建设情况的说明，对原施工图纸进行了修改，其中苯板采用25公斤密度板，要求外挂苯板高度90厘米，将原单扇开门更改为两侧双扇开门，骨架设计高度较之前增高48厘米，水泥型号由原来的PC32.5改为PO42.5，当时的主管副经理**在该文书上签字，烟叶公司宁安分公司加盖公章予以认可。增加的工程部分加上管理税金2014年12月27日结算总计金额为110298.32元，**公司因账户被司法机关冻结于2014年9月16日向烟叶公司提供书面委托书一份，委托烟叶公司直接向施工方给付工程款**公司提供资金接收凭据，烟叶公司直接支付工程款870000元，尚欠**公司的工程款没有支付。原告施工的烟叶公司烤烟育苗温室大棚2014年11月21日竣工验收合格，施工方经理技术负责人签字**，并有建设单位现场负责人***，及使用人***签字验收，结论是符合施工规范要求。**公司中标额为11269422.33元，原告作为实际施工人向被告主张剩余工程款。烟叶公司质证认为，原告无主体资格，烟叶公司宁安分公司向上级单位汇报说明，没有增加资金的请示或请批。存在**公司委托烟叶公司代付款的事实。第三人质证认为，同意***作为原告诉讼，建设工程款归原告所有。本院认为，该组证据可以充分证明被告公开招标，**公司中标，原告作为实际施工人挂靠宏业公司从**公司处分包7座大棚土建项目。原告包工包料进行施工，在原有图纸基础上增加了部分工程量，该项工程已经竣工验收并投入使用的事实。客观真实，予以采信。 被告为支持其主张，向法庭举证，经本院认证如下：1.牡丹江市中级法院（2017）黑10民终873号民事裁定书一份；2.烟叶生产基础设施建设项目委托书一份；3.国信招标集团股份有限公司黑龙江公司（以下简称招标公司）在中国采购招标网上发布的招标公告及该公司下发的“国信中【2013】（19）138号”《中标通知书》各一份；4.《烟叶生产基础设施建设现代高效农业育苗温室项目施工合同》、《日光温室土建施工合同》各一份；5.委托付款书三份；6.黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司出具的《牡丹江烟叶生产基础设施建设现代高效农业育苗温室项目工程（宁安7栋）工程结算审核报告》一份。证明***并非合同当事人，与烟叶公司无法律上的权利义务关系。二审裁定书认定原告***对法律曲解和对该建设工程司法解释第二十六条的随意扩大适用范围。双喜合作社因建设项目专业性强，技术含量高，故委托烟叶公司对烟叶生产基础设施建设项目的建设进行招标并分期代付建设工程款及处理相关事宜。烟叶公司在诉争的建设施工合同中仅仅是进行招标和代付款的代理人，与本案没有任何法律关系。**公司中标承建本案涉及的工程项目，烟叶公司仅仅是招标委托人。在给双喜合作社代付补贴款内尚欠**公司工程款125000元，有双喜合作社或者**的委托才可以代付支付给宏业公司。原告质证认为，二审裁定书并不是最终生效的法律文件，最终均应该以本庭查明的事实和意见为准。实际施工人当然不是签订合同的相对方，恰恰是因为法律规定实际施工人才能作为一方主体直接向发包人转包人主***，才能突破合同相对方的原则维护自己的合法权益。该施工合同不能证明**公司与双喜合作社是发包和承包的关系，合同中的甲方均没有出现也没有对材料进行验收和审核，对于完工后工程质量的验收及验收。签订的相关文件以及后续的保修责任均与本合同中的甲方无关，工程款的支付也与本合同中的甲方无关。进一步证实**公司欠付工程款是基于原告出具的2014年9月16日的委托书，对于工程款的结算是由施工方与被告烟叶公司进行直接结算，并且被告方实际履行了该委托书的要求。在施工过程中，如工程量有增减，双方仅需要签订现场签证即可，结算时双方以现场签证为依据。审核报告上没有宏业公司的任何**和签字因此与宏业公司和**公司的结算价格不产生约束力，在该报告工程结算审定签收表被告单位的身份是建设单位，建设单位既为发包人从而证实原告向被告主张的工程款额度内承担责任的请求成立。第三人质证认为，原告挂靠宏业公司是实际施工人，同意烟叶公司直接将本案的工程款给付原告。本院认为，以上证据客观真实，与本案有关联性，予以采信。 本院调取证据，双喜合作社工商档案一份。本院认为，该工商档案证实双喜合作社经营地点在宁安市沙兰镇小荒地村，***不是双喜合作社成员，双喜合作社给烟叶公司出具的招标委托书中的“孙国成”签字和双喜合作社与**公司签订施工合同中“孙国成”签字与该工商档案中“孙国成”签字不一致，予以采信。 根据当事人当庭**、举证、质证、法庭调查，本院确认本案事实如下： 烟叶公司通过招标公司对烟叶生产基础设施建设现代高效农业育苗温室施工项目招标，29座育苗温室的施工分两个标段，其中第二标段为宁安7座东宁7座温室大棚施工项目。招标公司2013年8月7日对全国公开发布招标公告，对投标人要求为“……（b）具有独立法人资格，经营范围需涵盖温室、大棚工程的设计、施工或排水工程、园林绿化工程等或建设行政主管部门核发的房屋建筑工程施工总承包三级以上施工资质或相关部门核发的能满足本工程需要的资质均可报名；……。”**公司2008年6月16日经郑州市工商行政管理局金水分局注册成立，无建筑施工资质，无温室土建经营范围。2013年12月1日招标公司向**公司发送第二标段中标通知书，中标范围为育苗温室的施工。招投标工作结束后，2014年2月12日双喜合作社作出烟叶生产基础设施建设项目委托书，委托烟叶公司对宁安分公司新建7座育苗温室大棚建设进行招标，并代付建设工程款及处理相关事宜。该委托书中双喜合作社原法定代表人“孙国成”签字与工商档案签字不一致。2014年2月28日双喜合作社与**公司签订《烟叶生产基础设施建设高效农业育苗温室项目施工合同》其中1.3条款为“***日光温室每座480平方米，共7座，包含土建、钢骨架、***覆盖、电通风系统、电动卷铺棉被系统、喷淋系统、电控系统、苗床增温系统及温室内部水电系统。具体工程量以甲方确认后的图纸为准。”1.4条款为“7座温室大棚单价388600.77元，合同总价款2720205.39元。”2.1条款为：“工程开工日期2014年3月1日，竣工日期为2014年7月31日。”8.1条款为“…施工过程中发生工程量增减的，由乙方编制结算书，交甲方审核，以造价审定部门审定造价为结算造价…。”合同尾部落款处双喜合作社原法定代表人孙国成签字与工商档案签字不一致。原告欲承揽该项工程，2014年8月8日原告挂靠宏业公司与**公司签订《日光温室土建施工合同》约定工程自2014年8月10日起30日内竣工。包工包料，工程范围内所需全部材料、配件、设备等物资的供应，均由乙方采购并施工。工程内容具体以**公司提供图纸为准，工程总价款为1225000元。**公司因账户被司法机关冻结于2014年9月16日向烟叶公司提供书面委托书一份，委托垫付工程款项，**公司出具接收凭据。全权委托烟叶公司处理温室建设后续相关问题，赋予相机处置权可代表**公司处置与建筑商的相关问题。**公司以烟叶公司尚欠的已经完工项目工程款、农机购置款等4965300元作为垫付资金抵押款。施工过程中由于工程量发生变化，2014年11月7日烟叶公司委派的现场员***出具《关于2012年度烟叶生产基础设施建设情况的说明》，内容为宁安分公司根据招标文件、合同条款以及烟叶公司温室大棚建设标准对**公司设计图纸提出修改意见，由于当时**公司未安排现场技术人员，经请示烟叶公司生产科同意，宁安分公司生产部现场要求原告在施工过程中对原图纸内容进行修改。修改的内容包括：苯板采用25公斤密度，大棚基础外挂苯板高度90厘米，原图纸一侧单扇开门更改为两侧双扇开门，原图纸设计的每栋大棚一个育**更改为六个育**，骨架设计高度较原图纸最高点高出48厘米，原设计标号C30混凝土梁使用的PC32.5号水泥更改为PO42.5水泥。原告均按照要求进行了施工。双喜合作社经营场所在宁安市沙兰镇小荒地村，***系宁安市三陵乡八家子村村民，非双喜合作社社员，本案争议工程七座大棚坐落于宁安市三陵乡八家子村，由***经营管理。双喜合作社不知该项工程，从未实际经营管理本案涉及的7座温室大棚，该7座温室大棚与双喜合作社无关。原告挂靠宏业公司带领民工***等20余人进行施工，尚欠部分民工工资。原告在施工过程中，累计收到工程款1100000元，参照《日光温室土建施工合同》尚欠原告125000元工程款和增加工程量款项。2014年11月18日黑龙江天源铭信工程管理咨询有限公司出具《牡丹江烟叶生产设施建设现代高效农业育苗温室项目工程（宁安7栋）结算审核报告》，建设单位处烟叶公司宁安市分公司加盖公章，无双喜合作社签字**，审定结算造价为2608304.30元，该报告显示增加工程量，但未标明价款。2014年11月21日烟叶公司烤烟育苗温室大棚竣工验收合格，同时烟叶公司宁安分公司现场员***和7座大棚业主***、宏业公司一并签字**确认该工程合格。当日，***出具一份声明：日光大棚已交付其使用，在质保期内如有维修或质量问题，由其与***联系并协调处理。2014年12月27日原告结算增加工程量总计金额为110298.32元。 本院认为，双喜合作社对本案涉及的工程项目既不知情又没有在2013年8月7日前办理任何委托招标手续。烟叶公司在没有双喜合作社授权委托招标的情况下，委托招标公司进行招标，应当视为烟叶公司将其自有烟叶生产基础设施建设现代高效农业育苗温室施工项目对外委托招标，其应为该工程项目实际所有人。在招标过程中，没有施工资质，无温室土建经营范围的**公司中标第二标段并收到中标通知书，中标范围为育苗温室的施工，不符合法律规定。双喜合作社与没有施工资质，无土建经营范围的**公司签订了《烟叶生产基础设施建设高效农业育苗温室项目施工合同》，违反国家有关法律的强制性规定，该合同为无效合同。而且该合同书中“孙国成”签字明显与双喜合作社工商登记档案不符，不能确认为双喜合作社原法定代表人孙国成的真实意思表示。**公司更无权将其中的土建工程分包给宏业公司，该分包合同也为无效合同。双喜合作社从未派人参与该工程项目，也未向该项目投资，烟叶公司接受双喜合作社委托支付全部工程款，又接受**公司委托垫付工程款，并实际支付给原告1100000元工程款，该项目竣工后烟叶公司交由***经营管理，从未向双喜合作社交付使用，足以说明该工程项目不归双喜合作社所有，双喜合作社成员以外的八家子村村民***经营管理该工程项目，与双喜合作社没有任何关系，烟叶公司系本案涉及的工程项目所有者或者操纵者。烟叶公司宁安分公司在《牡丹江烟叶生产设施建设现代高效农业育苗温室项目工程（宁安7栋）结算审核报告》建设单位处**认可，根本没有双喜合作社的签字或者**，足以证明烟叶生产基础设施建设现代高效农业育苗温室施工项目归烟叶公司所有，烟叶公司为烟叶生产基础设施建设现代高效农业育苗温室施工项目的实际发包人。原告挂靠宏业公司带领***等20位农民工分包土建工程施工，宏业公司认可其与原告的挂靠关系，同意本案涉及的工程款支付给原告，**公司因无建筑资质与双喜合作社建设工程承包、与宏业公司的施工分包合同均无效，原告为实际施工人，其建设工程竣工验收合格后，应当依法获取建设工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一、二条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告***为没有资质的实际施工人，借用有资质的宏业公司名义，与被告**公司签订的日光温室土建施工合同无效。**公司没有建筑施工资质，其与双喜合作社签订的《烟叶生产基础设施建设高效农业育苗温室项目施工合同》也无效。该工程经烟叶公司派驻现场员***代表建设单位签字确认竣工验收合格，经营人***已经做出声明，被告**公司可不保留质保金，***请求参照合同约定支付工程价款，本院应予支持。原告和烟叶公司均认可**公司给付工程款230000元、烟叶公司支付工程款870000元、**公司尚欠工程款125000元，烟叶公司同意依法垫付该款是可以的。关于工程量增加部分的工程款问题，原告是按照发包人烟叶公司的要求对更改部分进行施工的。被告**公司、烟叶公司没有对增加部分的工程造量提出异议并由烟叶公司现场员***签字确认，实际施工人对增加工程量部分作出结算报告，工程造价为110298.32元。原告放弃部分规费款项要求给付107096.42元，不超出增加工程量部分的工程造价，从公平原则出发实际施工人增加了工程量应当得到报酬，可以支持该款项。经释明，烟叶公司不申请对工程进行造价鉴定，本案可参照合同价款和结算报告确认工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主***的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。烟叶公司认可在接受合作社或者**公司的委托或同意根据人民法院的裁判文书代为在应当发放补贴款的项下尚欠余下的工程款数额内，向宏业公司支付其所欠的125000元工程款，本院予以确认。烟叶公司派出人员认可增加工程量并验收合格，应承担增加工程量款项，其尚欠**公司涉及本案工程235298.32元工程款。烟叶公司同意为**公司继续垫付125000元工程款，但拒绝支付增加工程量价款于法无据，对其相关的抗辩意见不予采纳。被告**公司经本院公告送达开庭传票传唤未到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，应承担相应的法律责任。 综上所述，原告要求被告**公司给付232096.42元工程款，发包人烟叶公司在欠付**公司工程价款235298.32元范围内承担给付该工程款的诉讼请求，符合法律规定，本院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，判决如下： 一、被告郑州**烟草科技有限公司于本判决发生法律效力之日给付原告***工程款232096.42元，被告黑龙江省烟草公司牡丹江烟叶公司在未给付郑州**烟草科技有限公司235298.32元工程款范围内承担给付责任； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4781元，公告费560元，由被告郑州**烟草科技有限公司、黑龙江省烟草公司牡丹江烟叶公司负担。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹 江市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇一九年十一月二十八日 法官　助理　　*** 书　记　员　　***