广西摩天环保节能科技有限公司与桂林七冶建筑工程有限公司、宁新中建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区桂林市七星区人民法院 民 事 判 决 书 （2011）星民初字第1107号 原告广西摩天环保节能科技有限公司，住所地桂林市七星区穿山街道办事处***2组54号。组织机构代码：66703447－8。 法定代表人曾广晚，总经理。 委托代理人***，广西君健律师事务所律师。 委托代理人**，广西君健律师事务所律师。 被告桂林七冶建筑工程有限公司，住所地桂林市七星区漓江路27号。组织机构代码：78844300－9。 法定代表人***，经理。 委托代理人***，******事务所律师。 委托代理人***，******事务所律师。 被告宁新中，男，1970年12月28日生，汉族，住湖南省邵东县。 委托代理人***，男，1974年3月1日生，汉族，住湖南省邵东县。 第三人桂林民华科技发展有限公司，住所地桂林市七星区七星路家乐商贸城C区35号。 法定代表人***，总经理。 原告广西摩天环保节能科技有限公司（以下简称摩天公司）诉被告桂林七冶建筑工程有限公司（以下简称七冶公司）、第三人桂林民华科技发展有限公司（以下简称民华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年10月8日立案受理后，经原告申请，本院依法追加宁新中为本案被告共同参加诉讼。2012年1月4日依法由代理审判员**适用简易程序公开开庭进行了审理。原告摩天公司的委托代理人***、**，被告七冶公司的委托代理人***、***，被告宁新中的委托代理人***到庭参加了诉讼，第三人民华公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院缺席审理了本案，现已审理终结。 原告诉称，2009年4月29日，原告与被告七冶公司签订《屋面、地下室防水分包合同》，约定原告负责民华公司科技孵化楼的防水工程。合同签订后，原告依约完成了工程施工。2010年9月26日，被告确认H座工程款22400元、F座工程款24484元、H座工程款5215元，以上合计52099元，但被告未依约向原告支付工程款。原告与被告交涉无果后，诉至法院，请求判令一、被告七冶公司支付工程款52099元及违约金11798.26元（按银行同期贷款利率的四倍，从2010年9月27日至2011年9月27日，此后另计），合计63897.26元；二、本案诉讼费由被告承担。在审理过程中，原告申请追加宁新中为本案被告，并变更诉讼请求为：一、请求判令被告七冶公司支付工程款人民币52099元及违约金11798.26元（按银行同期贷款利率的四倍，从2010年9月27日至2011年9月27日，此后另计），合计63897.26元，被告宁新中对上述款项承担连带清偿责任；二、本案诉讼费由二被告承担。 原告对其主张提供的证据有：1.《建设工程施工合同协议书》、《建筑工程施工合同协议书补充协议（E、F座）》，证明第三人民华公司将科技孵化楼H座、F座及附属工程发包给被告七冶公司施工及被告宁新中是被告七冶公司的代表，有权代表七冶公司对外签订合同；2.（2011）星民初字第340号民事判决书、《钢材购销合同》，证明被告宁新中是上述工程负责人，有权代表七冶公司对外签订合同；3.《屋面、地下室防水分包合同》，证明被告七冶公司将上述工程中的防水工程发包给原告施工；4.桂林市测绘研究院于2011年11月22日出具的《证明》，证明上述工程H座和F座工程已经竣工；5.被告宁新中于2010年9月26日出具的《证明》及《工程结算单》，证明上述工程已经峻工并交付给第三人民华公司，被告七冶公司已经确认应付原告的工程款；6.桂林市工商行政管理局于2009年12月28日出具的《企业名称变更核准通知书》，证明原告公司名称变更情况；7.《营业执照》，证明原告具备防水材料施工资质；8.（2011）桂市民二终字第133号民事调解书，证明被告七冶公司在二审调解中同意对被告宁新中的债务承担责任，如被告七冶公司与被告宁新中不是挂靠关系，被告七冶公司不会为被告宁新中垫资。 被告七冶公司辩称，七冶公司对原告与被告宁新中签订合同一事不知情，也未与原告签订过《屋面、地下室防水分包合同》，更未应该合同的履行拖欠原告工程款。民华公司科技孵华楼工程由七冶公司自行承建，被告宁新中未挂靠至七冶公司，因此本案债务不应由七冶公司承担。 被告七冶公司对其主张在举证期限内提供的证据有：***办字（2009）012号《关于成立桂林民华科技孵华基地F、E栋工程项目经理部的通知》，证明七冶公司是自主承建民华公司科技孵华楼工程，被告宁新中并未挂靠七冶公司。 被告宁新中答辩称对原告主张的事实及诉讼请求均无异议。 被告宁新中对其主张在举证期限内提供的证据有：1.《建设工程施工合同协议书》、《建筑工程施工合同协议书补充协议（E、F座）》，证明第三人民华公司将科技孵化楼H座及F座等工程发包给七冶公司施工及宁新中是七冶公司的代表，有权对外签订合同；2.（2011）星民初字第340号民事判决书、《钢材购销合同》，证明宁新中是上述工程负责人，有权对外签订合同；3.桂林市测绘研究院于2011年11月22日出具的《证明》，证明上述工程H座和F座工程已经竣工；4.《证明》及《工程结算单》，证明上述工程已经峻工并交付给第三人民华公司，以及应付原告的工程款情况。 第三人民华公司未到庭参加诉讼，亦未提出书面答辩意见。 经开庭质证，被告七冶公司对原告提供的证据6无异议；对证据8真实性无异议，但认为该调解书已明确说明是被告宁新中欠原告***货款，七冶公司只是垫资，不能说明被告宁新中挂靠于七冶公司；对证据3真实性不予认可，因为该合同未盖七冶公司的公章；对证据5中的《证明》不予认可，因为被告宁新中不是七冶公司项目部负责人，且曾广晚与原告不是同一民事主体，与本案诉请无关；对原告提交的其他证据均不予质证，因为原告未在举证期限内提交。被告宁新中对原告提供的所有证据均予以认可。 经开庭质证，原告对被告七冶公司的证据真实性不予认可，因为该文件是被告七冶公司的内部文件，不具证明效力，且该证据反而证明民华科技孵华楼由被告七冶公司承建。被告宁新中对被告七冶公司的证据不予认可，认为自己挂靠于被告七冶公司，是其项目部负责人。 经开庭质证，原告对被告宁新中提供的所有证据均无异议。被告七冶公司对被告宁新中提供的证据1真实性不予认可，且认为《补充协议》针对的是民华工程E座、F座，与本案无关；对证据2不予认可，因为该判决未发生法律效力，在二审调解书中被告宁新中已认可所有货款由其自行承担责任；对证据3真实性予以认可，但认为与本案无关；对证据4真实性不予认可，因为是被告宁新中自己写的，不具有证明效力，即使该证据是真实的，也应是被告宁新中自行承担责任，与七冶公司无关。 本院结合双方举证，认证如下：对双方确认的证据予以采信。对双方提出异议的证据，因与双方诉辩事由存在一定关联性，故本院亦作为定案的参考依据。 依据上述证据以及庭审笔录，本院确认案件法律事实如下：2008年12月17日，第三人民华公司与被告七冶公司签订《建筑工程施工合同协议书》，约定第三人民华公司将其科技孵化楼H座及附属工程发包给被告七冶公司承建。被告七冶公司又将该工程分包给被告宁新中承建。民华公司及法定代表人与被告七冶公司及法定代表人分别在协议书上**及签名，被告宁新中亦在该协议书中乙方“法定代表人”处签名。2009年4月29日，被告宁新中以被告七冶公司的名义与原告签订了《屋面、地下室防水分包合同》，约定原告负责民华公司科技孵化楼的防水工程。合同签订后，原告依约完成了工程施工，该工程已通过验收并已交付第三人民华公司使用。2010年9月26日，原告与被告宁新中经过结算，确认被告七冶公司尚欠原告H座工程款22400元、F座工程款24484元、H座工程款5215元，以上合计52099元未予支付。 本院认为：七星区人民法院作出的（2011）星民初字第340号民事判决虽然因原告***与被告七冶公司、宁新中在二审时达成调解协议而未生效，但不能否认一审庭审时双方举证、质证的事实，即被告宁新中不但认可，而且在该庭审举证时已出示了第三人民华公司与被告七冶公司签订的《建筑工程施工合同协议书》的原件，且被告宁新中在该协议书中乙方“法定代表人”处与被告七冶公司法定代表人***一同签了名，足以证明本案原告有理由相信被告宁新中有权代表七冶公司在民华科技孵华楼工程上有对外签订合同的权利。因此，虽然《屋面、地下室防水分包合同》只有被告宁新中的签名而未加盖被告七冶公司的公章，但由于原告已依约完成了工程且该工程已通过验收并交付第三人民华公司使用，而被告七冶公司作为民华科技孵化楼的承包方，无证据证明对原告的施工提出过异议，应视为已默认原告的施工行为。因此，被告七冶公司应承担支付工程款的责任。 关于二被告之间是属于何种性质的关系问题，被告宁新中自述其挂靠于被告七冶公司，被告七冶公司虽予以否认，但没有证据予以证明，根据现有证据及双方自述，可以认定被告宁新中以被告七冶公司的名义承揽工程，自行组织施工，被告七冶公司派驻人员对工程进行质量管理并收取一定的费用，二被告之间的关系是出借建筑企业相应资质的关系，亦违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定。故被告宁新中不具备建筑施工的资质而以被告七冶公司的名义承揽工程，并以被告的名义与原告签订合同，是《屋面、地下室防水分包合同》的实际履行者，应对合同之债务承担连带清偿责任。 综上，本案债权债务关系明确，对原告请求由被告七冶公司支付工程款及违约金，由被告宁新中承担连带责任的请求，合理合法，本院予以支持。关于违约金，原告表示由于合同约定的按日3%计付利息过高，只要求二被告按银行同期贷款利率的四倍计算，不违反法律规定，本院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，判决如下： 一、被告桂林七治建筑工程有限公司支付原告广西摩天环保节能科技有限公司工程款人民币52099元及违约金（违约金计算方式：从2010年9月27日起按中国人民银行同类贷款利率的四倍分段计至判决履行期最后一日止）； 二、被告宁新中对上述款项承担连带清偿责任。 本案案件受理费1396元，因适用简易程序，减半收取698元（原告已预付本院），由二被告承担。 上述付款义务，义务人应在本判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费1396元[收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：30×××16，开户行：农行桂林高新支行]，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 代理审判员　秦　　　　燕 二〇一二年一月五日 书　记　员　***（代）