某某与某某、孟津县盛源市政园林工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）豫03民终819号

上诉人（原审被告）：***。

委托代理人：骆孟津县小浪底镇法律服务所法律工作者。特别授权。

被上诉人（原审原告）：***。

委托代理人：刘菊菊。特别授权。

原审被告：孟津县盛源市政园林工程有限公司。

法定代表人：马千里，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人***及原审被告孟津县盛源市政园林工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2015）孟民一初字第336号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：***受雇于***于2015年4月27日下午为孟津县盛源市政园林工程有限公司中标的翠微路绿化工程栽树时，不慎掉入路边的排污井内受伤。***先后在孟津县中医院和洛阳市平乐正骨学校附属医院治疗，诊断为：L5椎体压缩骨折，腰背部软组织损伤，期间花费医疗费2672.06元，2015年6月22日，洛阳市平乐正骨学校附属医院出具证明，建议***卧床6周，避免体力劳动12周。2015年10月15日，孟津县148法律服务所委托洛阳万事达法医临床司法鉴定所对***伤情进行伤残等级鉴定，2015年10月27日，***伤情经鉴定为十级伤残。***认为***受伤与鉴定日期相差5月有余，对鉴定结论与***受伤间的因果关系存在疑问，但***对***送检的鉴定材料无异议。同时查明，***1951年12月28日出生（64周岁），非农业家庭户口。另查明，孟津县盛源市园林工程有限公司承建工程为孟津县翠微路道路绿化工程。

原审法院认为，公民的健康权受法律保护，***在提供劳务过程中受伤，事实清楚，该院予以确认。***辩称***掉入的排污井，是道路施工设施，排污井未加盖井盖，***不是责任主体，不应该承担法律责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。根据本案查明的事实，***受***雇佣，***在***提供劳务过程中，未尽到安全管理及提醒注意义务，存在过错，应依法承担赔偿责任，故对***不予承担责任的辩解不予支持。根据***的过错程度，该院酌定其承担30%赔偿的责任，本案***如有充分的事实与法律依据，可依据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，另行向其他人主张责任。***在提供劳务过程中受伤，同样存在相应的过错责任，其过错责任比例因存在案外人赔偿因素，故在本案中不予评定，在***另行起诉时，根据法院查明的事实另行确定***与案外人的责任比例。孟津县盛源市政园林工程有限公司作为中标单位将绿化工程交付***并不违反相关法律规定，也不是造成***受伤的侵权人，故***要求孟津县盛源市政园林工程有限公司承担赔偿责任于法无据，该院不予支持。

关于鉴定结论，***虽对***伤情的鉴定结论与***受伤间的因果关系有异议，对***提供的作为鉴定依据的送检材料无异议，***也不能提供证据反驳***鉴定结论的合法性，故对***该项辩解不予支持。

对于***主张的赔偿数额，该院结合***提供的证据，依据相关法律规定，分析认定如下：

①医疗费，***庭审中变更为2672.06元，***无异议，予以支持。

②误工费，***无固定收入，未提供证据证明其近三年平均收入状况，***主张按照69.59元／天的标准，计算180天从***受伤之日（2014年4月27日）至定残前一日（2015年10月26日），不违背法律规定。误工费认定数额为（69.59元180天）为12526.2元。

③护理费，***虽未提供陪护证明，根据医疗机构出具的证明，***需休息6周（42天），结合***的伤情，护理人数认定为1人。***要求按照每天78元计算，不违背法律规定，护理费认定数额（7842天）为3276元。

④残疾赔偿金，***系十级伤残，64周岁，非农业家庭户口，***对***非农业家庭户口无异议，按照上年度城镇居民人均可支配收入24391.45元／年，计算16年，残疾赔偿金认定数额（24391.45元／年1610%）为39026.32元。

⑤精神损害抚慰金，该院结合***的伤残等级及当地经济状况，酌定为2000元。

⑥被扶养人生活费，***主张其配偶刘菊菊为被扶养人，因***未提供其配偶丧失劳动能力又无其他生活来源的证明，对***该项主张，不予支持。

⑦鉴定费（包括鉴定时检查费），按照原告提供的票据，认定为1080元。

⑧交通费，***主张200元，***无异议，予以支持。

综上，***各项损失认定数额共计为60780.58元，***承担30%的赔偿份额，则***应赔偿***各项损失共计19634.2元（60780.58-200030%＋2000元）。依据《中华人民共和侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之相关规定，判决：一、***赔偿***医疗费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、精神损害赔偿金等各项损失19634.2元，于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如***未按判决书限定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费880元，由***承担。***已垫付，执行时由***一并给付***。

宣判后，***不服原审判决，向本院提起上诉称：被上诉人受伤是事实，但其损害结果应当由谁承担，应当依事实、依证据、依法律确定。上诉人***在被上诉人受伤一事上没有过错，没有承担责任的理由和依据，不应当承担责任。一、被上诉人***所谓是打工，其实***也是个包工头。二、被上诉人的跌倒是其自己不慎所致，正如其在诉状中所称”不慎掉入路边的排污井中……”。另外，该排污井是道路管理部门的设施，自然有管理主体，该排污井应加盖而没有加盖，是该排污井管理人的责任。并且，该排污井不在上诉人所承包的工程施工范围内。三、上诉人承揽的活是在绿化带内栽植树苗，作业面在”排污井”之外，也就是说致被上诉人受伤的”排污井”不在上诉人承揽的工程范围之内。四、根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条”在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”之规定，致被上诉人受伤的”排污井”的建设者、管理者或施工人，才是应当承担赔偿的责任主体。五、一审法院判决上诉人承担赔偿责任的主要法律依据是《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，该第二款规定”提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”；一审法院依据上诉人施工场所以外的”排污井”致被上诉人受伤之事实，裁判上诉人承担责任，照此推理，提供劳务者凡是在上诉人施工场所以外各种原因致伤，譬如被过往机动车撞伤，上诉人都要承担责任，这无疑增加了上诉人的法律义务，于法无据。六、一审法院裁判上诉人承担责任时，也明确列明依据了《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条，上诉人不明何意。因为该法条排除了上诉人的责任主体地位，一审法院也已经查明致被上诉人受伤的是”排污井”，而”排污井”的管理或施工都与上诉人无关。七、一审法院在本院认为中释明：”本案原告***如有充分的事实与法律依据，可依据《中人民共和国侵权责任法》的相关规定，另行向其他责任人主张权利”。这就说明一审法院也认为”排污井”的管理者或施工人是赔偿的责任主体，那么，此责任主体与上诉人责任主体二者是什么关系，是连带关系还是补充关系两种解释均法理不通。八、上诉人认为原审存在遗漏诉讼主体，或者被告主体错误的可能，请求二审依法处理。上诉人认为，该排污井所在的施工单位，或者该排污井所在的管理单位，或者该公路的管理单位应当作为诉讼主体参加诉讼。综上所述，一审裁判事实不清，适用法律不当，有可能遗漏诉讼主体，判决被告担责主体错误，程序不当，判决错误，请求二审依法撤销孟津县人民法院（2015）孟民一初字第336号民事判决，驳回被上诉人***在原审中对***的全部诉求。

***答辩称：***去孟津县包了五条路，一条路上百万，***称***是包工头，***不是包工头，只是给***服务的。***从2011年给***干活到2015年，***一直都没有给其签合同，出了事故就应该由***负责赔偿。一审判决正确，应当维持。

本院二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为：被上诉人***所受伤情系不慎掉入路边的排污井内所致。上诉人***并非该排污井的所有者及管理者，故***并非该事故的主要责任者，但***作为雇主，其对所雇佣人员的工作环境、工作状况也负有一定的管理及注意义务，故原审让其承担一定的补充赔偿责任有其相应的法律依据。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序亦无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费196元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李庆刚

审 判 员　于　磊

代审判员　卢媛媛

二〇一六年四月二十日

书 记 员　邵羽菲