某某与许昌恒业沼气工程有限公司劳动争议一审民事判决书

河南省许昌市魏都区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫1002民初3508、3509号

原告（被告）：***，男，汉族，1968年5月31日出生，住许昌市魏都区。

委托诉讼代理人：王双，女，汉族，1990年8月10日出生，住许昌市建安区。

委托诉讼代理人：张军超，河南许都律师事务所律师。

被告（原告）：许昌恒业沼气工程有限公司，住所地许昌市新兴路东段文峰街道办事处。

法定代表人：辛民生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张红雨，河南世纪风律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程丽君，河南世纪风律师事务所律师。

原告***诉被告许昌恒业沼气工程有限公司（以下简称许昌恒业公司）劳动争议纠纷一案与原告许昌恒业公司诉被告***劳动争议纠纷一案，双方分别于2019年3月12日、2019年3月5日诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年4月18日公开开庭对上述两案进行了合并审理。原告（被告）***的委托代理人王双、张军超，被告（原告）许昌恒业公司的委托代理人张红雨、程丽君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（被告）***向本院提出诉讼请求:1.保留***与许昌恒业公司之间的劳动关系；2.许昌恒业公司一次性支付***医疗费175710.19元（已扣除许昌恒业公司已支付180000元）、停工留薪工资145008元、定残前住院期间护理费35100元、定残后护理费426144元、住院伙食补助费7720元、一次性伤残补助金151050元、一次性支付伤残津贴1232568元、残疾用具10500元、鉴定费600元；3.诉讼费由许昌恒业公司承担。事实与理由：2016年12月22日16时30分，***在许昌恒业公司工地工作期间，从脚手架上坠落摔伤。事故发生后，许昌恒业公司将***及时送往许昌市中心医院抢救，后转至许昌市××医院和××市立医院进行治疗和康复。经认定该事故伤害为工伤；并经许昌市劳动能力鉴定委员会鉴定为：因工致残二级。由于***与许昌恒业公司关于工伤保险待遇事宜无法协商一致，原告为维护自身的合法权益，向许昌市劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请。许昌市劳动人事仲裁委员会在2019年1月30日作出了“许劳人仲案字（2017）313号”仲裁裁决书。***不服此仲裁裁决书，故诉至法院。望判如所请。

被告（原告）许昌恒业公司辩称，1.原、被告之间的劳动关系应依法解除；2.许昌恒业公司已经垫付医疗费180000元，且许昌恒业公司为***购买了保险，***通过保险已经理赔了60460元，上述款项应当予以抵扣；3.关于医疗费，被告只应承担符合诊疗项目目录的费用；4.原告要求的营养费、精神抚慰金没有法律依据，残疾器具未经劳动能力鉴定委员会确认，不应得到支持。停工留薪的期限未经实际劳动能力委员会鉴定确认，***主张24个月不应得到支持；5.***主张其月平均工资6042元与实际不符，要求的其他赔偿过高，不符合标准，请求法院依法裁决。

被告（原告）许昌恒业公司向本院提出诉讼请求：1.依法认定***的月工资为3273元，并按每月3273元的标准计算停工留薪期间的工资、一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费等各项费用；2.被告获得的保险赔偿金60460元应当冲抵许昌恒业公司应当承担的工伤赔偿责任；3.诉讼费由***承担。事实和理由：1.许昌市劳动人事争议委员会许劳人仲案字（2017）313号仲裁裁决书认定被告月工资为4909.3元，许昌恒业公司拖欠***2016年9月、10月、11月工资未发放，与事实和证据不符；2.***受伤后，已经通过许昌恒业公司给其入的保险获得保险赔偿金60460元，该赔偿项目与工伤一些赔偿项目相同，应当冲抵许昌恒业公司应当承担的赔偿责任；3.仲裁其他赔偿计算不当，应依法纠正。

原告（被告）***辩称：1、关于***月工资问题，是根据许昌恒业公司给***转账的工资及银行流水确定的；2.保险公司理赔的保险赔偿金60460元已收到，同意抵扣医疗费用；3.***提出的相应赔偿具有法律依据。

原告（被告）***为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1.许昌市认定工伤决定书一份；2.许昌市劳动能力鉴定委员会在2017年9月16日作出的“河南省职工工伤（××）伤残等级鉴定表”一份；3.许昌市劳动能力鉴定委员会在2018年7月21日作出的“河南省劳动能力鉴定表”一份；4.***在2016年12月22日至2017年3月14日许昌市中心医院住院病案一套及医疗发票、总清单；5.***在2017年3月14日至2017年4月7日许昌市中心医院南区医院住院病案一套及医疗发票、总清单；6.***在2017年4月7日至2018年3月28日期间在许昌市立医院住院治疗的病案及医疗发票、总清单；7.鉴定费发票两张；8.***向许昌恒业沼气工程有限公司邮寄延长停工申请书的快递单；9.购买残疾用具发票一组；10.原告工资银行流水及工友刘某、牛某视频资料各一份；11.许昌市劳动争议仲裁委员会作出的“许劳人仲案字（2017）313号”仲裁裁决书一份。

被告（原告）许昌恒业公司为支持自己的主张，向本院提交如下证据：1.许昌市劳动人事争议仲裁委员会作出的“许劳人仲案字（2017）313号仲裁裁决书一份”；2.许昌恒业公司给***投的保险单及理赔通知书;3.证人刘某、牛某出庭发表证人证言。

本院对双方当事人均无异议的证据予以确认，对原告（被告）提交的***向许昌恒业公司邮寄延长停工申请书的快递单、购买残疾用具发票及原告工资银行流水的真实性本院予以确认。证人刘某、牛某关于***工资发放情况所作的庭审证言与之前和***家属就***工资发放陈述所形成的视频资料内容相矛盾，根据当事人陈述禁止反言原则及考虑二证人与许昌恒业公司之间存在利害关系。本院对该二证人的关于***工资发放的证言不予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

***2015年12月29日到许昌恒业公司处工作。2016年12月22日16时30分许，***在工地工作时从脚手架上坠落摔伤并经许昌市中心医院诊断为：胸10椎体爆裂性骨折并截瘫、胸9椎体滑脱、多发肋骨骨折、气胸、两侧胸腔积液并两肺膨胀不全、腹部外伤。***分别于2016年12月22日-2017年3月14日在许昌市中心医院住院82天；2017年3月14日-2017年4月7日在许昌市公疗医院住院24天；2017年4月7日-2017年8月1日在许昌市立医院住院116天；2017年8月2日-2017年10月24日在许昌市立医院住院83天；2017年10月24日-2017年12月25日在许昌市立医院住院62天；2017年12月30日-2018年1月7日在许昌市立医院住院8天；2018年3月17日-2018年3月28日在许昌市立医院住院11天。***住院期间花费医疗费355710.19元，购买胸腰支具、膝踝矫形器、轮椅共计10500元。2017年5月26日，***向许昌市人力资源和社会保障局提出工伤申请，2017年8月22日，该局作出豫（许）工伤认字【2017】599号河南省许昌市认定工伤决定书，认定***为工伤。2017年9月16日，经许昌市劳动能力鉴定委员鉴定，***伤残等级为二级。2018年7月21日经许昌市劳动能力鉴定委员会鉴定，***护理等级为大部分护理依赖。2017年9月12日，***支付职工因负伤医疗终结劳动能力鉴定费300元；2017年7月13日，***支付护理依赖程度鉴定费300元。经查，自2016年2月4日至事故发生之日（2016年12月22日），许昌恒业公司共向原告发放工资39277元。

另查，***于2017年向许昌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，后该仲裁委于2019年1月30日，作出许劳人仲案字[2017]第313号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起15日内，许昌恒业公司一次性支付***438839.37元。其中，医疗费165576.82元，停工留薪期工资44186.67元，一次性伤残补助金122740.75元，2017年10月至本裁决裁决之日当月即2019年1月期间的伤残津贴66771.04元、住院期间陪护费20590.49元，住院伙食补助费7720元，鉴定费600元，2018年8月至本裁决裁决之日当月即2019年1月期间的生活护理费10653.6元。二、***与许昌恒业公司之间的劳动关系保留，许昌恒业公司字2019年2月起，按月支付人民币5948.79元/月。其中，伤残津贴每月4173.19元/，生活护理费每月1775.6元。伤残津贴、生活护理费随国家政策而调整。三、***的其他仲裁请求，不予支持。后双方均对对该仲裁裁决书不服，遂形成本次诉讼。

再查，2016年度许昌市在岗职工平均工资为48235元；2017年度许昌市在岗职工平均工资为53268元。

本院认为，本案首要争议焦点为：***的月平均工资标准如何认定。根据***提交的银行卡转款记录，能够认定许昌恒业公司分别于2016年2月4日、2016年4月21日、2016年8月20日、2016年8月27日、2016年12月5日，向***发放工资6450元、6060元、5895元、8993元、11879元，共计39277元。经询问，许昌恒业公司承认因公司财务制度不健全，工人工资发放没有制作相应工资表备查。且证人刘某、牛某就***工资发放的证言未被本院采信。因此，许昌恒业公司作为用人单位，不能举证证明***工资的具体发放标准及月份，应承担举证不能的不利后果。根据之前刘某向***家属所述，本院认定，许昌恒业公司拖欠***2016年9月-2016年12月22日期间的工资未发。因此，***受伤前的月平均工资应按照2016年1月-8月发放工资39277元核算为4909.63元（39277元÷8个月）。

根据《工伤保险条例》第六十二条“依照条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”规定，***因工作遭受事故伤害进行治疗应享受工伤医疗待遇。***因工伤住院治疗共花费医疗费355710.19元，扣除许昌恒业公司已支付的180000元及医疗保险报销的60460元，许昌恒业公司应支付***工伤医疗费115250.19元。***主张的住院伙食补助费标准可按20元/天计算，***共住院386天，住院伙食补助费共计7720元。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间内，原工资复利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照《工伤保险条列》的规定享受伤残待遇。***于2017年9月16日被评定为伤残二级，故许昌恒业公司应按照***受伤前月平均工资4909.63元支付***2016年12月22日-2017年9月16日期间9个月停工留薪期间工资44186.67元（4909.63元×9个月）。因***因工致残被评定为二级伤残，故应保留劳动关系、退出工作岗位并支付25个月工资作为一次性伤残补助金和按月支付***月工资的85%作为伤残津贴。经计算，许昌恒业公司应向***支付一次性伤残补助金122740.75元（4909.63元×25个月）。根据劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》(劳社部发〔2004〕18号）的相关精神，***自愿请求一次性支付伤残津贴，本院予以支持。***受伤前刚满50周岁，距离法定退休年龄还有10年，故一次性伤残津贴应按500782.26元（4909.63元/月×85%×12个月×10年）计算。***诉请的护理费分为工伤治疗期间及工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理两个部分。其中，住院治疗期间的护理费应自2016年12月22日至2017年9月16日止，护理费用可按2018年居河南省民服务业和其他服务业39522元/年的标准计算，经计算，***上述期间的护理费共计29641.5元。工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要大部分护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费，标准为统筹地区上年度职工月平均工资的40%。《工伤保险条例》对护理期限虽为作规定，但可按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”规定计算。***于2018年7月21日被鉴定为大部分护理，故许昌恒业公司应向***支付后期的护理费426144元（53268元/年×40%×20年）。***主张的劳动能力鉴定费及护理依赖程度鉴定费600元及残疾用具费10500元，依法有据，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条、第六十二条、第六十四条规定，判决如下：

保留原告（被告）***与被告（原告）许昌恒业沼气工程有限公司之间的劳动关系；

被告（原告）许昌恒业沼气工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告（被告）***医疗费115250.19元、停工留薪工资44186.67元、一次性伤残津贴500782.26元、住院期间护理费29641.5元、后期护理费426144元、住院伙食补助费7720元、一次性伤残补助金122740.75元、残疾用具10500元、鉴定费600元，共计1257565.37元；

三、驳回原告（被告）***的其他诉讼请求；

四、驳回被告（原告）许昌恒业沼气工程有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费20元，由被告（原告）许昌恒业沼气工程有限公司负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。

审　判　长　刘　强

人民陪审员　赵　霞

人民陪审员　李琳琳

二〇一九年九月四日

书　记　员　郭　丽