某某与许昌恒业沼气工程有限公司劳动争议一审民事判决书

河南省许昌市魏都区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫1002民初387号

原告（被告）：***，男，汉族，1968年5月31日出生，住许昌市魏都区。

诉讼委托代理人：王双（***之女），住许昌市建安区。

诉讼委托代理人：张军超，河南许都律师事务所律师。

被告（原告）：许昌恒业沼气工程有限公司，住所地许昌市新兴路东段文峰街道办事处。

法定代表人：辛民生，该公司总经理。

诉讼委托代理人：王书兴，河南昌如律师事务所律师。

诉讼委托代理人：卢尧灵，河南昌如律师事务所律师。

原告***诉被告许昌恒业沼气工程有限公司（以下简称许昌恒业公司）劳动争议纠纷一案与原告许昌恒业公司诉被告***劳动争议纠纷一案，本院对上述两案合并审理后作出（2019）豫1002民初3508、3509号民事判决书。被告（原告）许昌恒业公司提起提起上诉，河南省许昌市中级人民法院经审理后作出（2019）豫1002民终3210、3211号民事裁定书，裁定撤销原判、将上述两案发回重审。本院于2020年1月13日受理后，另行组成合议庭进行审理，在审理过程中，本院作出（2020）豫1002民初372号民事裁定书，裁定将（2020）豫1002民初372号案件并入本案审理。后本院依法适用普通程序公开开庭对上述两案进行合并审理。原告（被告）***的委托代理人王双、张军超，被告（原告）许昌恒业公司的委托代理人王书兴、卢尧灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（被告）***向本院提出诉讼请求:1.保留***与许昌恒业公司之间的劳动关系；2.许昌恒业公司一次性支付***医疗费175710.19元（已扣除许昌恒业公司已支付180000元）、停工留薪期工资145008元、定残前住院期间护理费35100元、定残后护理费426144元、住院伙食补助费7720元、一次性伤残补助金151050元、一次性支付伤残津贴1232568元、残疾用具10500元、鉴定费600元；3.诉讼费由许昌恒业公司承担。后原告（被告）***当庭变更诉讼请求第1项为：解除***与许昌恒业公司之间的劳动关系。事实与理由：2016年12月22日16时30分，***在许昌恒业公司工地工作期间，从脚手架上坠落摔伤。事故发生后，许昌恒业公司将***及时送往许昌市中心医院抢救，后转至许昌市××医院和××市立医院进行治疗和康复。经认定该事故伤害为工伤；并经许昌市劳动能力鉴定委员会鉴定为：因工致残二级。由于***与许昌恒业公司关于工伤保险待遇事宜无法协商一致，原告为维护自身的合法权益，向许昌市劳动人事仲裁委员会提出仲裁申请。许昌市劳动人事仲裁委员会在2019年1月30日作出了“许劳人仲案字（2017）313号”仲裁裁决书。***不服此仲裁裁决书，故诉至法院。望判如所请。

被告（原告）许昌恒业公司辩称，1、不同意解除劳动关系，本案在仲裁阶段要求是保留劳动关系，而且***提出解除劳动关系也没有法律依据。2、关于医疗费问题：根据《工伤保险条例》第三十条规定，治疗工伤所需费用只有符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，才应由公司承担。***所支出医疗费用应当按照上述标准进行据实核算。许昌恒业公司已经垫付医疗费18000元，且许昌恒业公司为***购买了保险，***通过保险公司已获得理赔款60460元，在核算医疗费时应当扣除上述费用。3、关于护理费问题：根据河南省人力资源和社会保障厅《关于工伤保险若干问题的意见》（豫人社工伤[2012]15号）第十六规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费。因是否需要陪护发生争议的，提请劳动能力鉴定委员会确认。《工伤保险条例》第三十四条已明确规定工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。***主张的住院期间护理费计算错误，要求一次性支付生活护理费没有依据。4、关于残疾器具费问题：根据《工伤保险条例》第三十二条、以及《工伤保险辅助器具配置管理办法》相关规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具。***在没有经许昌市劳动能力鉴定委员会对是否需要配置装辅助器具进行鉴定的情况下，本案残疾用具费不应当给予支持。5、根据***的工作性质，其工资并非逐月发放。经公司核算，***受伤前月平均工资应为3273元。本案一次性伤残补助金、停工留薪期工资、伤残津贴等工资计算标准应当按照每月3273元进行计算；停工留薪期应计算到首次伤残鉴定之日共9个月。6、***主张的住院伙食补助费、鉴定费计算偏高；营养费、交通费、精神抚慰金没有法律依据。

被告（原告）许昌恒业公司向本院提出诉讼请求：1.依法认定***的月工资为3273元，并按每月3273元的标准计算停工留薪期间的工资、一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费等各项费用；2.被告获得的保险赔偿金60460元应当充抵许昌恒业公司应当承担的工伤赔偿责任；3.诉讼费由***承担。事实和理由：1.许昌市劳动人事争议委员会许劳人仲案字（2017）313号仲裁裁决书认定被告月工资为4909.3元，许昌恒业公司拖欠***2016年9月、10月、11月工资未发放，与事实和证据不符；2.***受伤后，已经通过许昌恒业公司给其入的保险获得保险赔偿金60460元，该赔偿项目与工伤一些赔偿项目相同，应当充抵许昌恒业公司应当承担的赔偿责任；3.仲裁其他赔偿计算不当，应依法纠正。

原告（被告）***辩称：1、关于***月工资问题，是根据许昌恒业公司给***转账的工资及银行流水确定的；2.保险公司理赔的保险赔偿金60460元已收到，同意抵扣医疗费用；3.***提出的相应赔偿具有法律依据。

经审理查明：***2015年12月29日到许昌恒业公司处工作，主要从事施工工地中罐体、管道的安装工作。

2016年12月22日16时30分许，***在工地工作时从脚手架上坠落摔伤，经许昌市中心医院诊断为：胸10椎体爆裂性骨折并截瘫、胸9椎体滑脱、多发肋骨骨折、气胸、两侧胸腔积液并两肺膨胀不全、腹部外伤。***于2016年12月22日-2017年3月14日在许昌市中心医院住院82天；2017年3月14日-2017年4月7日在许昌市公疗医院住院24天；2017年4月7日-2017年8月1日在许昌市立医院住院116天；2017年8月2日-2017年10月24日在许昌市立医院住院83天；2017年10月24日-2017年12月25日在许昌市立医院住院62天；2017年12月30日-2018年1月7日在许昌市立医院住院8天；2018年3月17日-2018年3月28日在许昌市立医院住院11天。***住院期间花费医疗费345576.82元，购买胸腰支具、膝踝矫形器、轮椅共计10500元。***认可许昌恒业公司已经垫付医疗费180000元。许昌恒业公司为***投保有团体人身保险，保险公司在本案事故发生后向***赔付保险金60400元，***同意该保险金抵扣本案医疗费。

2017年5月26日，***向许昌市人力资源和社会保障局提出工伤申请，2017年8月22日，该局作出豫（许）工伤认字【2017】599号河南省许昌市认定工伤决定书，认定***为工伤。2017年9月16日，经许昌市劳动能力鉴定委员鉴定，***伤残等级为二级。2018年7月21日经许昌市劳动能力鉴定委员会鉴定，***护理等级为大部分护理依赖。2017年9月12日，***支付职工因负伤医疗终结劳动能力鉴定费300元；2017年7月13日，***支付护理依赖程度鉴定费300元。

许昌恒业公司自2016年2月4日至2016年12月5日期间分5次共向***转账支付工资39277元。***主张许昌恒业公司上述转账系付2016年1月、3月、4月、5月、6月、7月、8月共计7个月的工资，2016年9月至2016年12月期间工资欠发，月平均工资为6042元。许昌恒业公司则主张上述转账系付2015年12月至2016年11月期间共计12个月的工资，月平均工资为3273元。但许昌恒业公司未能提供***入职以来的工资表和考勤记录。

后***向许昌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2019年1月30日作出许劳人仲案字[2017]第313号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起15日内，许昌恒业公司一次性支付***438839.37元。其中，医疗费165576.82元，停工留薪期工资44186.67元，一次性伤残补助金122740.75元，2017年10月至本裁决书裁决之日当月即2019年1月期间的伤残津贴66771.04元、住院期间陪护费20590.49元，住院伙食补助费7720元，鉴定费600元，2018年8月至本裁决书裁决之日当月即2019年1月期间的生活护理费10653.6元。二、***与许昌恒业公司之间的劳动关系保留，许昌恒业公司字自2019年2月起，按月支付人民币5948.79元/月。其中，伤残津贴每月4173.19元/，生活护理费每月1775.6元。伤残津贴、生活护理费随国家政策而调整。三、***的其他仲裁请求，不予支持。因***、许昌恒业公司均对对该仲裁裁决书不服，向本院提起诉讼，遂形成本案纠纷。

另查，2017年度许昌市在岗职工平均工资为4439元；2018年度许昌市在岗职工平均工资为5346元。

本院认为，***因发生工伤××许昌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，后因不服该仲裁委作出的仲裁裁决书而向本院提起诉讼。本院受理该劳动争议案件后，***增加、变更了部分诉讼请求，将请求保留双方之间劳动关系变更为请求解除双方之间劳动关系，将请求按月支付伤残津贴变更为请求一次性支付伤残津贴，并增加了残疾辅助器具费用的诉讼请求。***增加、变更的诉讼请求虽然未经劳动仲裁程序处理，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，***增加、变更诉讼请求与本案诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。

***在工作时间、工作地点因工作内容而受伤，经许昌市人力资源和社会保障局认定，***于2016年12月22日所受事故伤害认定为工伤。后经许昌市劳动能力鉴定委员会鉴定，***的工伤伤残等级构成二级、大部分护理依赖，根据《工伤保险条例》的规定，***的工伤保险待遇依法应当包括工伤医疗待遇、残疾辅助器具费用、停工留薪期工资、停工留薪期护理费、生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、鉴定费等。***的工伤保险待遇依法应当分别由用人单位和工伤保险基金承担，但因许昌恒业公司没有依法为***缴纳工伤保险费，应当由许昌恒业公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

职工因工作遭受事故伤害进行治疗，享受工伤医疗待遇。结合本案情况，***的工伤医疗待遇主要包括医疗费和住院治疗工伤期间的伙食补助费。结合***提供的医疗费用票据，***治疗工伤所支付的医疗费用共计345576.82元。许昌恒业公司辩称该医疗费应按照工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准进行核定，但许昌恒业公司对***主张的医疗费未提供相反证据，也未申请相关鉴定，故本院对许昌恒业公司的答辩意见不予采纳。***认可许昌恒业公司已经垫付医疗费180000元，并同意将团体人身保险理赔款60400元从本案医疗费中抵扣，故抵扣后的医疗费为105176.82元。

工伤人员住院治疗期间伙食补助费，直辖市、副省级城市和省会城市：25元/天/人，其他地区：20元/天/人。本案中，***因治疗工伤共住院386天，其住院期间伙食补助费为7720元。

工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具。本案中，***在进行康复治疗过程中，遵医嘱购置胸腰治具、踝部矫形器和轮椅，共花费10500元，虽未经劳动能力鉴定委员会确认，但***提供有诊断证明和购置发票共同证明购置相关辅助器具的合理性、必要性和真实性，故本院对***主张予以支持，对许昌恒业公司的答辩意见不予采纳。

职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。本案中，***于2016年12月22日因事故受伤暂停工作，许昌恒业公司应当按原工资标准支付***停工留薪期工资。因***于2017年9月16日被评定为二级伤残，开始享受工伤伤残待遇，停发停工留薪期待遇，故***的停工留薪期间应当自2016年12月22日至2017年9月16日。***虽然在停工留薪期满后继续就医，其可以继续享受工伤医疗待遇，但***主张的停工留薪期为24个月的意见，于法无凭，本院不予支持。

原、被告双方对***原工资待遇标准存在争议，***主张许昌恒业公司转账39277元系付2016年1月、3月、4月、5月、6月、7月、8月共计7个月的工资，而许昌恒业公司则主张上述转账系付2015年12月至2016年11月期间共计12个月的工资。经本院审查认为，工资银行流水反映出工资发放的周期、数额均无规律，应当结合***的工资表和考勤记录认定***的工资发放情况；因许昌恒业公司作为掌握管理考勤记录和工资的用人单位，有责任提供而未能提供该证据，应承担不利后果；同时，***提供的视频资料能够反映出许昌恒业公司拖欠***部分工资未付的情况；综上，本院对***主张许昌恒业公司欠付2016年9月至12月期间工资未付的意见予以认定，但***主张2016年2月份工资未发放的证据不足，本院认定许昌恒业公司转账39277元系付***2016年1月至8月期间工资，故***发生工伤前12个月平均工资为4909.63元。***停工留薪期的工资应按每月4909.63元的标准自2016年12月22日计算至2017年9月16日，计9个月工资为44186.67元。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。河南省人力资源和社会保障厅《关于工伤保险若干问题的意见》规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费。本案中，***在停工留薪期满后仍需要治疗，应继续享受工伤医疗待遇，许昌恒业公司未能举证证明在***住院期间派人对其进行陪护，故许昌恒业公司应当参照许昌市上年度在公职工平均工资标准的40%支付，支付***住院期间的护理费20590.49元。

工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。本案中，***于2018年7月21日被许昌市劳动能力鉴定委员会鉴定符合大部分护理依赖条件，应当自2018年8月起按统筹地区上年度职工月平均工资的40%按月支付生活护理费。其中，2018年8月至2018年12月期间的生活护理费按2017年许昌市在岗职工平均工资4439元的标准按40%计算为8878元；2019年1月至2020年6月期间的生活护理费按2018年许昌市在岗职工年平均工资5346元的标准按40%计算为38491.2元；2020年7月之后的生活护理费暂按2018年许昌市在岗职工年平均工资5346元标准的40%即每月2138.4元按月支付（按许昌市上年度职工月平均工资的40%计算，许昌市职工月平均工资调整时应随之调整）。

职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资;(二)从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额;(三)工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。本案中，***于2017年9月16日被许昌市劳动能力鉴定委员会鉴定构成二级伤残，一次性伤残补助金按其事故发生前平均工资标准计算25个月，计122740.75元（4909.63元×25）。***的伤残津贴按其本人工资的85%即4173.19元的标准，由许昌恒业公司自2017年10月起支付至***享受基本养老保险待遇之日止。同时，根据河南省人力资源与社会保障厅《关于调整2018年伤残津贴等工伤保险待遇的通知》、《关于调整2019年伤残津贴等工伤保险待遇的通知》的规定，***的伤残津贴自2018年1月起每月增加195元，自2019年1月起每月增加200元。综上，***2017年10月至12月的伤残津贴为12519.57元（4173.19元×3）；2018年的伤残津贴为52418.28元（4368.19元×12）；2019年1月至2020年6月期间的伤残津贴为82227.42元（4568.19元×18）；2020年7月之后的伤残津贴按每月4568.19元计算（随国家政策调整而调整）。

根据《工伤保险条例》规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，并领取一次性伤残补助金、按月领取伤残津贴。本案中，***因工伤致残被鉴定为二级伤残，应当与用人单位保留劳动关系、退出工作岗位并享受工伤伤残待遇，故***主张解除双方劳动关系的诉讼请求，不符合上述法律规定，本院不予支持。劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》第四条规定“对跨省流动的农民工，即户籍不在参加工伤保险统筹地区（生产经营地）所在省（自治区、直辖市）的农民工，1至4级伤残长期待遇的支付，可试行一次性支付和长期支付两种方式，供农民工选择。在农民工选择一次性或长期支付方式时，支付其工伤保险待遇的社会保险经办机构应向其说明情况。一次性享受工伤保险长期待遇的，需由农民工本人提出，与用人单位解除或者终止劳动关系，与统筹地区社会保险经办机构签订协议，终止工伤保险关系。1至4级伤残农民工一次性享受工伤保险长期待遇的具体办法和标准由省（自治区、直辖市）劳动保障行政部门制定，报省（自治区、直辖市）人民政府批准。”《河南省工伤保险条例》第二十四条规定“……一级至四级工伤伤残农民工，可选择一次性享受或者长期享受工伤保险待遇。一次性享受工伤保险待遇的具体办法由省人民政府另行制定。”上述文件、法规提出对跨省流动的农民工可试行1至4级伤残长期待遇的一次性支付方式，但本案中***户籍地和××地点均为许昌市，不属于跨省流动的农民工，且我省尚未制定一次性享受工伤保险待遇的具体办法，故***主张解除劳动关系、一次性支付伤残津贴和生活护理费的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。

***因劳动能力鉴定、护理依赖程度鉴定共支付鉴定费600元，依法属于工伤保险待遇的范围，应当由许昌恒业公司支付。

综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条、第六十二条、第六十四条规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：

一、本判决生效之日起十日内，被告（原告）许昌恒业沼气工程有限公司一次性支付原告（被告）***医疗费105176.82元、住院伙食补助费7720元、残疾辅助器具费10500元、停工留薪期工资44186.67元、住院期间护理费20590.49元、2018年8月至2020年6月期间生活护理费47369.2元、2017年10月至2020年6月期间的伤残津贴147165.27元、一次性伤残补助金122740.75元、鉴定费600元，以上合计506049.2元；

三、被告（原告）许昌恒业沼气工程有限公司自2020年7月起每月支付原告（被告）***生活护理费2138.4元（按许昌市上年度职工月平均工资的40%计算，随许昌市职工月平均工资调整而调整）；

四、被告（原告）许昌恒业沼气工程有限公司自2020年7月起每月支付原告（被告）***伤残津贴4568.19元，直至原告（被告）***享受基本养老保险待遇之日止（伤残津贴随国家政策调整而调整）；

五、驳回原告（被告）***的其他诉讼请求；

六、驳回被告（原告）许昌恒业沼气工程有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费20元，由被告（原告）许昌恒业沼气工程有限公司负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。

审　判　长　　李翰哲

人民陪审员　　马　勇

人民陪审员　　王凤君

二〇二〇年八月六日

书　记　员　　赵　焱