厍永活与甘肃恒昌建筑工程有限公司、第三人某某元确认劳动关系纠纷二审民事判决书

甘肃省金昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）甘03民终164号

上诉人（原审被告）厍永活，男，1966年5月29日出生，汉族。

委托代理人厍庆国（厍永活之子），男，1991年2月8日出生，汉族。

委托代理人杨辉民，甘肃维正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）甘肃恒昌建筑工程有限公司，住所地：甘肃省兰州市七里河区西湖街道兰工坪437号。

法定代表人魏绪恒，公司总经理。

委托代理人管福，甘肃经纶律师事务所律师。

委托代理人邵文成，男，1962年1月4日出生，汉族。

第三人**元，男，1968年5月18日出生，汉族。

上诉人厍永活与被上诉人甘肃恒昌建筑工程有限公司（以下简称恒昌公司）、第三人**元确认劳动关系纠纷一案，永昌县人民法院于2016年3月10日作出（2015）永民一初字第740号民事判决。宣判后，上诉人厍永活不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人厍永活的委托代理人厍庆国、杨辉民，被上诉人恒昌公司的委托代理人管福、邵文成，第三人**元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2013年7月，恒昌公司承建金昌市第一人民医院整体迁建工程。2014年10月初，恒昌公司将其承建该工程地下停车场的圈梁、构造柱劳务部分交由第三人**元完成，约定完工1米，由恒昌公司向**元支付费用20元。后**元又联系了厍永活与其共同施工，双方约定劳动报酬从恒昌公司给**元结算的工程量价款中平分。2014年10月21日，厍永活在该工程地下停车场干活时，不慎从高处坠落致伤。2015年9月17日，厍永活向永昌县人事劳动争议仲裁委员会提出申请，请求确认其与恒昌公司之间存在劳动关系。永昌县人事劳动争议仲裁委员会于2015年8月19日作出永劳仲裁字（2015）第82号仲裁裁决书，确定厍永活与恒昌公司之间存在劳动关系。

原审法院认为，建立劳动关系，应当订立劳动合同。劳动合同是劳动者与用人单位之间确立劳动合同关系、明确双方权利义务的协议。双方虽未订立劳动合同，但当事人符合事实劳动关系认定标准的，形成事实劳动合同关系，反之则未建立事实劳动关系。本案的争议焦点是厍永活与恒昌公司之间是否存在劳动关系。劳动关系是劳动者基于从属关系，向用人单位提供职业性的劳动，由用人单位给付劳动报酬所形成的法律关系。厍永活通过第三人**元联系，共同到恒昌公司承建的金昌市第一人民医院整体迁建工程地下停车场提供劳务，厍永活与恒昌公司不存在控制、支配和从属关系，厍永活的劳动报酬标准、工作时间、均不受恒昌公司支配和管理，与恒昌公司之间不具有行政隶属性和人格上的从属性，其提供劳务具有短期性、临时性、一次性的性质。故恒昌公司与厍永活之间不存在劳动关系。依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款的规定，判决恒昌公司与厍永活之间不存在劳动关系。

上诉人厍永活不服上诉称，被上诉人恒昌公司是根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，依法设立的建设工程施工企业，具有用人资格。承建的金昌市第一人民医院整体新建工程，施工行为恒昌公司是主业。上诉人自2011年就随恒昌公司在多个工地施工，2014年7月，到金昌市第一人民医院整体新建工程从事钢筋拉结和瓦工工作。2014年10月21日在地下室抹灰时，从2米多高的梯子上坠落致伤。上述事实，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》确认劳动关系，其本质是享受工伤保险待遇，依法应认定双方存在事实劳动关系。

另外，根据本案第三人的陈述，也不存在劳务分包关系，第三人也是给被上诉人干活，其支付报酬的形式，只能证明是按计件计取工资。按一审的判决结论，任何建筑施工企业，可以不要工人，靠资质招揽工程，谋取利益。更何况，第三人的陈述，无其他证据引证，作为定案依据不当。事实也证明了上诉人受伤后，被上诉人支付医药费、护理费等行为。请求确认双方之间存在劳动关系。

被上诉人恒昌公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

第三人**元述称，依据法律规定判决。

二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致，认定本案事实的证据已在一审庭审时出示、质证，本院予以确认。

本院认为，劳动关系是指国家机关、事业单位、企业、社会团体和个体经济组织（统称为用人单位）与劳动者个人之间，依据劳动法律法规，签订劳动合同，劳动者接受用人单位的领导和管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动法律保护所产生的权利义务关系。判断双方是否存在劳动关系，应当从是否具有经济上、组织上、和人格上的从属性进行考查，综合考虑双方是否具有主体资格、用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者、劳动者劳动过程是否需要服从用人单位的指挥监督、是否从事用人单位安排的有报酬的劳动等因素。本案中，厍永活提供劳务的场所虽然是恒昌公司的工地，但其提供劳务时是通过第三人**元联系，共同到恒昌公司承建的金昌市第一人民医院整体迁建工程地下停车场提供劳务，获得的劳动报酬二人平均分配，无需服从恒昌公司的指挥监督，也无需遵守恒昌公司的各项规章制度，恒昌公司与厍永活之间无建立劳动关系的合意，也不存在管理与被管理的关系，故其双方之间不存在劳动关系。综上，上诉人厍永活的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由厍永活负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　石建民

审　判　员　　梁俊天

代理审判员　　张建伟

二〇一六年七月十四日

书　记　员　　王鹏生