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甘肃省金昌市中级人民法院
民事判决书
（2018）甘03民终51号
上诉人（原审原告）：厍永活，男，1966年5月29日出生，汉族，住永昌县。
委托诉讼代理人：厍庆国（厍永活之子），住永昌县。
上诉人（原审被告）：甘肃恒昌建筑工程有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区。
法定代表人：魏绪恒，公司总经理。
委托诉讼代理人：管福，甘肃经纶律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：**元，男，1968年5月18日出生，汉族，住永昌县。
委托诉讼代理人：王彦国，甘肃骊千律师事务所律师。
上诉人厍永活、甘肃恒昌建筑工程有限公司（以下简称恒昌公司）因与被上诉人**元提供劳务者受害责任纠纷一案，不服永昌县人民法院（2016）甘0321民初2531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人厍永活的委托诉讼代理人厍庆国、上诉人恒昌公司的委托诉讼代理人管福、被上诉人**元的委托诉讼代理人王彦国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
厍永活上诉请求：撤销一审判决，重新认定厍永活的损失。事实和理由：厍永活一审提交的证据能够证明其生活地、消费地、主要收入来源地均在永昌县河西堡镇，对其残疾赔偿金，应按照城镇居民人均可支配收入标准予以认定。
恒昌公司上诉请求：撤销一审判决，依法确认**元与厍永活之间系加工承揽关系，依法对厍永活的伤残等级重新鉴定。事实和理由：1.恒昌公司向一审法院提交的永昌县人民法院（2015）永民一初字第740号民事判决和金昌市中级人民法院（2016）甘03民终164号民事判决中认定，**元承揽恒昌公司承建的地下停车场圈梁和构造柱的加工工作。依据生效判决认定，恒昌公司与**元之间系加工承揽关系，而非违法分包关系。承揽人**元在完成承揽工作中雇佣厍永活导致厍永活受伤，应当由**元承担责任。一审判决恒昌公司承担民事赔偿责任，适用法律错误；2.厍永活受伤后是否存在智力缺损，属于精神病学的范畴，需要进行司法精神病学鉴定方可确定，甘肃津伟司法医学鉴定所并不具备司法精神病鉴定资质，也没有委托相关精神病鉴定机构对厍永活是否存在智力缺损进行鉴定，甘肃津伟司法医学鉴定所出具的鉴定意见书不但超出其鉴定范围，而且明显缺乏智力缺损的科学依据；鉴定意见书确定厍永活为部分护理依赖，超出了甘肃津伟司法医学鉴定所的鉴定业务范围；3.一审诉讼中，厍永活申请鉴定后，一审法院委托甘肃金麟司法医学鉴定所对厍永活的伤残等级进行鉴定，但因厍永活及其家属拒绝进行检查、观察，导致鉴定不能，此后法院未通知当事人协商选取鉴定机构，也没有随机抽取鉴定机构，径行委托甘肃津伟司法医学鉴定所进行了鉴定，鉴定程序违法。
**元辩称，厍永活未提交其在城镇居住生活的证据，厍永活的户籍所在地为农村，在农村有承包耕地，承包土地的收入为其主要生活来源，一审法院按照农村居民标准认定其残疾赔偿金正确；（2015）永民一初字第740号案件和（2016）甘03民终164号案件审理的是厍永活与恒昌公司之间是否存在劳动关系，两案的判决书并未认定**元与恒昌公司存在承揽合同关系；对厍永活的伤残等级没有异议。
厍永活向一审法院起诉请求：要求恒昌公司、**元赔偿各项经济损失共计477059.70元（其中医药费662.50元、误工费72289.80元、护理费11394元、伙食补助费4320元、交通费、住宿费用8121.40元、伤残补助金380272元）。诉讼过程中，厍永活将误工费72289.80元的诉讼请求变更为106244.11元、伤残补助金变更为318591.20元。增加诉讼请求：部分依赖的护理费326718元、鉴定费2500元。
一审法院认定事实：2013年7月，恒昌公司承建金昌市第一人民医院整体迁建工程。2014年10月初，恒昌公司将该工程地下停车场的圈梁、构造柱劳务部分交由**元完成，约定完工1米，支付费用20元。后**元又联系了厍永活与其共同施工，双方约定劳动报酬从恒昌公司给**元结算的工程量价款中平分。2014年10月21日，厍永活在该工程地下停车场干活时，不慎从高处坠落致伤。厍永活受伤后，在金昌市第一人民医院、金昌市中西医结合医院住院治疗，后到兰州附属医院、北京天坛医院进行了诊断治疗，共住院108天。2015年9月17日，厍永活向永昌县人事劳动争议仲裁委员会提出申请，请求确认与恒昌公司之间存在劳动关系。永昌县人事劳动争议仲裁委员会于2015年8月19日作出永劳仲裁字（2015）第82号仲裁裁决，确定厍永活与恒昌公司之间存在劳动关系。恒昌公司不服提起诉讼，2016年3月10日，一审法院作出（2015）永民一初字第740号民事判决，确定厍永活与恒昌公司之间不存在劳动关系。厍永活不服提起上诉，2016年7月14日，金昌市中级人民法院作出（2016）甘03民终164号民事判决，驳回上诉，维持原判。本案在审理中，厍永活于2016年12月8日申请对伤残与护理依赖进行鉴定，一审法院于2016年12月14日委托甘肃金麟司法医学鉴定所对厍永活伤残与护理依赖进行鉴定，因厍永活不配合检查，鉴定无法进行，甘肃金麟司法医学鉴定所退回鉴定。后一审法院院又委托甘肃津伟司法医学鉴定所对厍永活伤残与护理依赖进行鉴定。2017年6月26日，甘肃津伟司法医学鉴定所作出鉴定意见，厍永活伤情被鉴定为：外伤性癫痫（轻度）评定为九级伤残；重度颅脑损伤后遗留中度智能减退，完全运动性失语，日常生活能力部分受限，但能部分代偿，部分日常生活需要帮助，此损伤综合评定为五级伤残；部分护理依赖。关于厍永活的人身损害损失数额，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，认定如下：1.医疗费：厍永活因伤支出医疗费总计为140775.66元（其中：恒昌公司支付医疗费140113.16元、厍永活支付医药费662.50元）；2.误工费：因厍永活事故发生时无固定收入，亦不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照受诉法院所在地上一年度农、林、牧、渔业职工平均工资41861元/年，计算至定残前一日，误工期为974天，即41861元／年÷365天×974天=111698.32元，现厍永活主张的误工费为106244.11元，予以认定；3.厍永活住院期间护理费：厍永活住院108天，可以参照受诉法院所在地上一年度居民服务、修理和其他服务业职工平均工资39220元/年计算，即39220元／年÷365天×108天=11604.60元，现厍永活主张的护理费为11394元，予以认定；4.住院伙食补助费：厍永活住院108天，按每天40元标准计算，即108天×40元／天=4320元；5.厍永活因伤残生活不能自理，部分依赖的护理费，其护理费标准按统筹地区上年度居民服务、修理和其他服务业职工平均工资39220元/年的30%计算，护理期为20年，即39220元×30%×20年=235320元；6.残疾赔偿金：厍永活伤残等级为五级与九级，厍永活在事故发生前系农村居民，虽厍永活提交了永昌县河西堡镇银河路社区社区证明，但证明证实城镇住房系厍永活儿子厍凯国所有，厍永活现在居住地为城镇，不能证明厍永活在受伤前居住在城镇生活已达一年以上，故厍永活残疾赔偿金按农村居民人均纯收入标准7457元/年计算，即残疾赔偿金为7457元／年×20年×（60%＋2%）＝92466.80元；7.交通费：厍永活主张为7057.40元，恒昌公司与**元认可厍永活在外地治疗时已支付的交通费4066.50元，但厍永活受伤后在当地住院治疗亦产生了相应的交通费，根据厍永活受伤治疗的实际，应认定当地住院治疗交通费1000元，以上共计交通费为5066.50元；8.住宿费：厍永活主张为1064元，其中，一张住宿费收据没有盖公章，金额为200元，不符合证据要求，不予认定，其余住宿费864元，应予认定；9.鉴定费2500元，应予认定。以上九项共计598951.07元。另查明，厍永活受伤治疗期间，恒昌公司支付护理费15830元，厍永活向恒昌公司借款5943元。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，恒昌公司在承建金昌市第一人民医院整体迁建工程时，将该工程地下停车场的圈梁、构造柱劳务部分转包给没有相应资质或者安全生产条件的**元完成，恒昌公司与**元存在转包关系；**元雇佣厍永活到恒昌公司承建的金昌市第一人民医院整体迁建工程地下停车场共同施工，尽管厍永活与**元约定劳动报酬按结算的工程价款平分，但厍永活系受雇于**元是明确的。且厍永活在建设工地施工中受伤明确，其所受伤害与其为**元提供的劳务之间存在密切联系。根据上述法律规定，厍永活在提供劳务期间受伤的损失，应根据双方各自的过错承担相应的责任。因**元对为其提供劳务的人员负有安全管理及教育的义务，但**元未尽到安全管理职责，对于事故的发生，有过错，应当对厍永活的损失承担赔偿责任；恒昌公司在未对**元是否具备相应施工资质及安全生产条件进行审核的情形下，将承接的工程转包给**元，存在过错，对厍永活遭受的人身损害，应当与**元承担连带赔偿责任。厍永活作为完全民事行为能力的自然人，主观上未尽到成年人应有的安全注意义务，对正常作业未作出正确的判断，在工作过程中，未采取相应的安全措施，导致其人身损害结果的发生，厍永活自身存在过错，应承担一定的责任。恒昌公司提出厍永活与恒昌公司之间不存在雇佣关系，厍永活是**元雇佣的，恒昌公司与**元是承揽关系，厍永活受伤与恒昌公司没有因果关系，恒昌公司不应承担责任的抗辩，不符合法律规定，不予支持；**元提出与恒昌公司之间不存在承揽关系，厍永活与**元也不存在雇佣关系，厍永活是恒昌公司雇佣的，厍永活的损失应该由恒昌公司承担，**元不应承担责任的抗辩，与查明的事实不符，亦不符合法律规定，不予支持。恒昌公司提出甘肃津伟司法医学鉴定所没有智力障碍与精神病鉴定的资质，该证据不能作为定案的依据，护理依赖护理费不认可，并申请重新鉴定的抗辩及意见，因甘肃津伟司法医学鉴定所是双方选定的，且鉴定意见亦符合厍永活受伤治疗后所遗留伤情的实际，故恒昌公司的抗辩，不予支持；其重新鉴定的申请，不予准许。综合本案案情，对厍永活的损失，根据厍永活自身存在过错，厍永活自行承担20%即119790.21元，**元与恒昌公司承担80%即479160.86元，扣除恒昌公司已支付的医疗费140113.16元、护理费15830元，借款5943元。**元与恒昌公司还应连带赔偿317274.70元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十条规定，判决：**元与甘肃恒昌建筑工程有限公司连带赔偿厍永活人身损害经济损失479160.86元，扣除甘肃恒昌建筑工程有限公司已支付的医疗费140113.16元、护理费15830元，借款5943元。余款317274.70元。于判决发生法律效力之日起十日内付清。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。厍永活提交：厍凯国户口簿复印件、房屋买卖合同复印件、永昌县河西堡镇青山堡村村民委员会证明、永昌县河西堡镇银河路社区居民委员会证明、永昌县御桦物业有限公司证明，用以证明厍永活之子厍凯国于2013年8月在永昌县河西堡镇永电嘉苑购买住房，厍永活与其子厍凯国长期一起居住。恒昌公司、**元对上述证据的真实性没有异议，认可厍永活居住在城镇，但认为上述证据不能证明厍永活消费地、主要生活来源地在城镇，厍永活主要生活来源为承包耕地，应按照其户籍登记情况适用农村居民标准认定残疾赔偿金。
根据当事人无异议的上述证据及双方当事人的陈述，对二审争议的事实，本院认定如下：厍永活自2011年开始从恒昌公司承揽零星劳务，2013年8月与其子厍凯国共同在城镇生活。一审查明的其他事实均有相应证据及当事人的陈述在卷佐证，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、恒昌公司与**元是建设工程劳务分包合同关系还是承揽合同关系；二、甘肃津伟司法医学鉴定所得鉴定意见能否作为本案认定案件事实的依据；三、厍永活的残疾赔偿金应适用农村居民标准还是城镇居民标准。
关于恒昌公司与**元之间是建设工程劳务分包合同关系还是承揽合同关系的问题。恒昌公司为证明其与**元系承揽合同关系，提交了永昌县人民法院（2015）永民一初字第740号民事判决和本院（2016）甘03民终164号民事判决，因上述两份民事判决书处理的是厍永活与恒昌公司的劳动争议，判决书中对**元与恒昌公司之间是否系承揽合同关系的事实并未予以认定。恒昌公司承建金昌市第一人民医院整体迁建工程后，将该工程中地下室圈梁、构造柱的施工交由**元完成，双方之间形成建设工程劳务分包合同关系，一审对双方法律关系的认定正确。恒昌公司上诉主张其与**元系承揽合同关系，对**元的雇员厍永活受伤不应承担民事赔偿责任的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
关于甘肃津伟司法医学鉴定所的鉴定意见能否作为本案认定案件事实的依据问题。一审中，厍永活申请对其伤残等级、是否存在护理依赖及等级进行鉴定。一审法院按照规定程序委托甘肃金麟司法医学鉴定所进行司法鉴定，在鉴定期间，该所以厍永活不配合检查，对厍永活的鉴定无法进行为由，对鉴定予以了退案。一审法院再次委托进行司法鉴定，在本院组织双方选择鉴定机构前，通过短信向双方当事人进行了通知，但恒昌公司、**元均未在规定时间到庭，本院依照程序由到场人抽签确定甘肃津伟司法医学鉴定所进行司法鉴定，鉴定程序合法。厍永活申请对其伤残等级、是否在存护理依赖及等级进行鉴定，甘肃津伟司法医学鉴定所具有法医临床鉴定资质。在鉴定中，甘肃津伟司法医学鉴定所依据厍永活病历资料，经活体检查，结合有关诊断证明，评定厍永活外伤性癫痫（轻度）为九级伤残；重度颅脑损伤后遗留中度智能减退，完全运动性失语，日常生活能力部分受限，但能部分代偿，部分日常生活需要帮助，此损伤综合评定为五级伤残；部分护理依赖。甘肃津伟司法医学鉴定所的鉴定意见，依据充分，可以作为本案认定案件事实的依据。恒昌公司关于甘肃津伟司法医学鉴定所的鉴定意见不应采信的上诉理由不能成立。
关于厍永活的残疾赔偿金应适用农村居民标准还是城镇居民标准的问题。根据厍永活提交的相关证据，结合双方当事人的一致陈述，可以认定在厍永活受伤前，长期在城镇居住生活并在城镇务工，厍永活要求按照城镇居民标准认定其残疾赔偿金的上诉理由成立。经计算，厍永活残疾赔偿金为318599.40元[城镇居民人均可支配收入25693.50元／年×20年×（60%＋2%）＝318599.40元],厍永活主张318591.20元，应予确认。对一审认定厍永活的其他损失及责任划分，双方当事人均无异议，本院予以确认。厍永活的各项经济损失共计825075.47元（医疗费140775.66元、误工费106244.11元、住院期间护理费11394元、住院伙食补助费4320元、定残后护理费235320元、残疾赔偿金318591.20元、交通费5066.50元、住宿费864元、鉴定费2500元，以上九项共计825075.47元）。恒昌公司、**元应承担其中的660060.38元，扣除恒昌公司垫付的医疗费、护理费、借款161886.16元，恒昌公司、**元还需赔偿厍永活各项损失498174.22元。
综上所述，厍永活的上诉理由成立，恒昌公司的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销永昌县人民法院（2016）甘0321
民初2531号民事判决；
二、**元与甘肃恒昌建筑工程有限公司连带赔偿厍永活人身损害经济损失660060.38元，扣除甘肃恒昌建筑工程有限公司已支付的医疗费140113.16元、护理费15830元、借款5943元，余款498174.22元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2885元，由厍永活负担1039元，**元、甘肃恒昌建筑工程有限公司负担1846元；二审案件受理费2885元，由厍永活负担1039元，**元、甘肃恒昌建筑工程有限公司负担1846元。
本判决为终审判决。
审判长吴建红
审判员李静
审判员蔡中利
二〇一八年三月二十六日
书记员刘蓉
