岷县金鑫有色金属实业有限责任公司与甘肃鸿森电力有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

甘肃省高级人民法院

民事裁定书

（2020）甘民申404号

再审申请人(一审被告，二审上诉人)：岷县**有色金属实业有限责任公司。

法定代表人：段某。

委托诉讼代理人：白某，甘肃昶泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙某，甘肃昶泰律师事务所实习律师。

被申请人(一审原告，二审被上诉人)：****电力有限公司。

法定代表人：周某。

委托诉讼代理人：侯某，甘肃载坤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩某，甘肃载坤律师事务所律师。

再审申请人岷县**有色金属实业有限责任公司（以下简称**公司）因与被申请人****电力有限公司（以下简称鸿森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省定西市中级人民法院（2019）甘11民终97号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

**公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项、第七项、第九项的规定，申请再审称：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.案涉工程内容及范围分为三个部分，但其中中心配电室的新建及现有配电室的部分改造工程至今未进行施工，原判决查明被申请人已完成14.619公里供电线路的施工占合同工程总量的70%，缺乏证据证明。2.原判决认定再审申请人存在违约行为并承担违约责任错误。被申请人已完工工程量为供电线路工程的70%，合同约定的新建配电室及现有配电室的改造工程被申请人并未进行施工，再审申请人按照合同约定支付的110万元工程款已达到并超出被申请人实际已完工工程量的工程价款，因此不存在违约的事实。3.原判决认定双方之间的工程结算确认单为工程价款，属于认定事实错误。《已完工工程量确认单》与工程价款没有任何关系，工程量确认只能说明已完工工程的多少，并不能说明工程价款的多少，而且案涉工程至今未竣工验收，未交付，也未进行结算，因此根据工程量确认单无法确定工程价款的数额。4.原判决认定被申请人已完成工程总量的70%，并按照合同总价款的70%计算工程价款，属于认定事实错误。首先，总工程量与工程价款之间没有必然联系。其次，根据合同约定，5%的质保金不应向被申请人退还。最后，在庭审过程中，被申请人要求按照合同总价款的65%支付进度款，属变更诉讼请求行为，原判决按照总工程价款的70%支付工程价款错误。（二）原判决对本案主要证据经再审申请人书面申请未进行调查收集。（三）原判决适用法律错误。原判决错误地将工程造价鉴定与工程量鉴定混为一谈、将工程量确认与工程价款结算混为一谈。（四）原判决违反法定程序，审判组织组成不合法。1.再审申请人未接到二审法院任何书面传票、传唤、询问、审理及审判组织形式的信息。2.二审法院没有向再审申请人告知合议庭组成人员以及对合议庭组成人员申请回避的相关权利。3.二审法院没有告知再审申请人不开庭审理本案。（五）原审不开庭审理属于违反法律规定剥夺当事人辩论权利。（六）原判决采信被申请人违法篡改《开庭笔录》中的内容，违反法定程序。本案为直播庭，书记员的记载与被申请人的陈述一致，但被申请人在修改笔录时完全否认了其在庭审时的陈述，原审法院对被申请人的此种行为未进行处理并据此作出与基本事实不符的认定，属于违反法定程序。

鸿森公司提交书面意见称，1.再审申请人认为二审判决“基本事实缺乏证据证明”的理由与一、二审查明的事实不符，系重复滥用诉权和对其自认客观事实的否认和狡辩，更是对客观事实的断章取义。2.再审申请人以原审法院未调查收集和“工程量确认单与工程价款没有任何联系”为由申请再审，与双方合同约定不符，与法律规定相悖。3.再审申请人以原审判决程序、审判组织不合法、剥夺其辩论权为由申请再审，完全是曲解法律。4.再审申请人主张被申请人更改《开庭笔录》纯属无中生有，认为一审判决违反法定程序完全是对法律的曲解，其主张缺乏事实根据和法律依据。请求依法驳回再审申请人的再审申请。

本院经审查认为，2015年1月14日，**公司与鸿森公司签订《电力工程施工合同》，系双方真实意思表示，该合同对双方当事人具有法律约束力。鸿森公司按照约定积极筹划并安排施工人员进场施工，**公司未按约定向鸿森公司支付工程进度款，违反合同约定，**公司应承担相应的责任。本案双方当事人约定按照固定价结算工程价款，但是涉案工程并未完工，故如何确定已完工程的价款，是本案的争议焦点。经查，涉案2015年11月12日《已完工程量确认单》记载“已完成合同工程总量的约70%。双方对上述已完工工程量予以确认。”双方当事人对该确认单的真实性均无异议。原审法院根据涉案《电力工程施工合同》约定、《已完工程量确认单》记载的内容及当事人陈述，并结合双方实际履行情况和部分已完工程已投入使用的事实，综合认定本案事实，判决结果适当。**公司的申请再审理由缺乏依据，不能成立。

综上，**公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项、第七项、第九项规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回岷县**有色金属实业有限责任公司的再审申请。

审判长 刘　晶

审判员 张永梅

审判员 满春梅

二〇二〇年七月二十四日

书记员 俞雨佳