某某、某某关聚某某商贸有限公司等某某、甘肃铠旋建筑工程有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省**关市中级人民法院

民事判决书

（2021）甘02民终433号

上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1971年6月6日出生，住甘肃省酒泉市肃州区东大街90号3栋1单元161号，住甘肃省酒泉市肃州区。        

上诉人（原审被告）：**关聚**商贸有限公司，住所地甘肃省**关市广汇街区26栋5单元5-5号，统一社会信用代码91620200MA72U38K8J。        

法定代表人：***，该公司总经理。        

委托诉讼代理人：黄岳，男，该公司员工。        

原审被告：***，男，汉族，1967年10月10日出生，住甘肃省**关市铁南街区40号楼4单元4号，住甘肃省**关市铁南街区。        

委托诉讼代理人：黄岳，男，**关聚**商贸有限公司员工。        

原审被告：甘肃铠旋建筑工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区铁路局民百家园802室，统一社会信用代码91620000690367300L。        

法定代表人：张**东，该公司经理。        

上诉人**因与上诉人**关聚**商贸有限公司（以下简称聚**公司）、原审被告***、甘肃铠旋建筑工程有限公司（以下简称铠旋公司）承揽合同纠纷一案，不服甘肃省**关市城区人民法院（2020）甘0271民初4460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月31日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**、上诉人聚**公司及原审被告***共同的委托诉讼代理人黄岳到庭参加诉讼，原审被告铠旋公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。        

**上诉请求：撤销一审判决，依法改判聚**公司向其支付工程款114365元或者将本案发回重审。事实和理由：1．聚**公司认可**在案涉工程中的施工方式为：长城故事为包工包料，三号餐厅、四号餐厅、七彩王国、九州神韵均为包工不包料，聚**公司主张包工包料和仅包工不包料的单价分别为95元／平方米、45元／平方米，按照上述施工方式及单价并结合**提供的上述五项工程的施工面积计算工程款为162365元，聚**公司已经向**支付48000元，还欠付114365元。2．既然聚**公司主张**施工四项工程的方式为包工不包料，那聚**公司提供的两卷铁皮应当认定为其向**提供的材料，不应当认定为其向**支付的工程款，两卷铁皮的价款不应再计算在已付工程款中。        

聚**公司辩称，两卷铁皮系抵顶给**的工程款，并非向**提供的材料。        

聚**公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判其向**支付工程款7195元或将本案发回重审。事实和理由：聚**公司与铠旋公司因建设工程施工合同纠纷申请**关仲裁委员会进行仲裁裁决，在仲裁过程中，仲裁庭指定第三方鉴定机构对工程量进行鉴定，第三方鉴定机构作出甘华咨字［2019］201号《鉴定报告》，该鉴定报告载明**实际施工的工程量为：三号餐厅2.9㎡、四号餐厅71.75㎡、七彩王国895.56㎡、九州神韵142.91㎡、长城故事747.91㎡。**在一审中未提交其实际完成工程量的证据，只是依据图纸计算施工面积，但在实际施工过程中工程量会有变更，存在与施工图纸不一致的情况，**在一审中称其按照图纸计算施工面积，但其自行计算的施工面积与鉴定面积与不一致，一审法院依据**自行计算的面积认定工程量不当。        

***答辩意见与聚**公司意见一致。        

铠旋公司辩称，其将承揽的部分消防通风安装工程转包给聚**公司，铠旋公司与**无直接合同关系，聚**公司欠付**的工程款应当由聚**公司自行支付。铠旋公司与聚**公司之间的建设工程施工合同纠纷已经过**关仲裁委调解结案，其已经向聚**公司支付了32万元的工程款，已支付的金额覆盖了**所诉请的数额，本案纠纷与铠旋公司无关。        

**向一审法院起诉请求：1．判令被告聚**公司、***支付原告工程款155466元；2．被告聚**公司、***支付原告工程返工款7275元；3．判令被告铠旋公司对上述费用在未支付被告聚**公司工程款限额内承担连带支付责任；4．判令被告承担本案诉讼费用。        

一审法院认定事实：铠旋公司将承包的方特二期部分工程分包给了聚**公司。2017年6月，聚**公司法定代表人***与**达成口头协议，将聚**公司承揽的方特二期三号餐厅、四号餐厅、长城故事、七彩王国和九州神韵五个单体消防排烟管道施工转包给**施工。施工过程中，***向原告支付工程款58000元。原告给聚**公司的工作人员返现10000元，双方均认可该款应从支付的款项中扣除。另，原告在施工过程中，聚**公司为原告提供了两卷铁皮。原告称两卷铁皮为10.58吨，单价为4800元／吨，共计50784元。被告聚**公司称两卷铁皮为9.165吨，单价为5400元／吨，共计49491元。关于施工面积，原告称其依据图纸核算，长城故事892㎡、七彩王国1290㎡、四号餐厅116㎡、三号餐厅36㎡、九州神韵283㎡。其中九州神韵中的149㎡系聚**公司提供的材料，其他工程均为其包工包料。被告聚**公司称，施工过程中，对原设计及图纸进行了变更，按变更后原告施工面积核算，长城故事为800㎡（其中300㎡因工程质量不合格被拆除）、七彩王国994㎡（合格工程）、四号餐厅106.8㎡（合格工程）、三号餐厅15㎡（质量不合格被拆除）、九州神韵150㎡（其中65㎡质量不合格被拆除）。原告施工工程，其中长城故事系原告包工包料，其他均为只包工不包料。另，被告聚**公司提交的答辩状核算工程价款时，确认三号餐厅耗材52元，4号餐厅耗材173元）。关于施工单价，原告称双方商定的价格为包工包料100元／㎡，只包工不包料没有约定，应按50元／㎡计算。被告聚**公司称双方商定的价格为包工包料95元／㎡，包工不包料为45元／㎡。双方均未对其主张提供证据。关于原告主张的返工款7275元的问题，原告认可该返工并非聚**公司或***安排施工。另查明，聚**公司向**关市仲裁委员会提起仲裁，要求铠旋公司支付工程款，现该案仍在仲裁审理中。        

一审法院认为，根据法律规定，当事人对其主张有责任提供证据。原告方作为施工方及主张权利的一方，有义务就施工面积、价格及施工方式（包工包料还是施工不包料）负举证责任。关于施工量，原告通过图纸核算而确定施工面积，被告称施工中对图纸进行了修改，但未提供修改后的图纸，亦未就修改后减少的面积举证证明，应承担举证不能的法律后果，故对施工面积应以原告主张的面积认定，认定长城故事892㎡、七彩王国1290㎡、四号餐厅116㎡、三号餐厅36㎡、九州神韵283㎡。关于施工单价，原告未能对其主张举证证明，故应按聚**公司认可的单价认定，认定包工包料为95元／㎡，安装费（不包括材料）为45元／㎡。关于施工方式，原告主张只有除九州神韵的部分施工由被告提供材料，其他均是其包工包料，但未举证证明，故应按聚**公司认可的方式认定。关于被告聚**公司抗辩部分工程因工程质量不合格被拆除的问题，因聚**公司未举证证明部分工程被拆除，即使部分工程拆除，亦不能证明拆除的工程系质量问题造成，故对其抗辩不予采纳。另，聚**公司认可两个餐厅共计耗材225元。综上，应认定工程款为162590元［（892㎡×95元／㎡）＋（1290㎡＋116㎡＋36㎡＋283㎡）×45元／㎡＋225元］。因被告聚**公司已支付58000元，被告聚**公司主张为原告提供了两卷铁皮，共计价款49491元，原告亦认可，故应从工程价款中扣减。因双方均认可原告向聚**公司工作人员返现10000元，该款应从已支付的工程款中扣除，故被告聚**公司欠原告工程款65099元，该工程款应由被告聚**公司支付。关于原告主张被告聚**公司支付工程返工款7275元的诉请，因返工工程并非聚**公司安排原告施工，原告的该诉请无事实和法律依据，本院不予支持。关于原告提出调取施工图纸及对其施工工程价款进行鉴定的申请，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条、第一百二十一条之规定，原告申请调取的证据和申请鉴定的事项，对待证事实无意义，本院不予准许。关于原告要求被告***承担共同付款责任的问题，因工程由聚**公司承揽，且***系聚**的法定代表人，***代表公司从事的民事活动应由公司承担，故原告的该诉请一审法院不予支持。关于原告主张由铠旋公司在未支付聚**公司工程款限额内承担连带支付责任的诉请，因目前尚不能确定铠旋公司欠聚**公司工程款的数额，故该项诉请，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条、第一百二十一条之规定，判决：一、**关聚**商贸有限公司支付**工程款65099元，于判决生效后10日内履行完毕；二、驳回**的其他诉讼请求。        

本院二审期间，聚**公司提交仲裁调解书及鉴定报告各一份，欲证实**实际完成的工程量比其一审时主张的工程量少。**对上述证据不认可。经查，聚**公司与铠旋公司因建设工程施工合同纠纷于2018年6月向**关仲裁委员会申请仲裁裁决，因双方对包括案涉工程在内的工程量产生争议，**关仲裁委员会依据聚**公司的申请委托甘肃华盛工程咨询有限工程对工程量进行鉴定，鉴定机构出具鉴定报告后，聚**公司与铠旋公司就工程款纠纷达成调解协议，由**关仲裁委员会作出仲裁调解书。本院对上述调解书及鉴定报告的真实性予以确认，因上述鉴定报告不仅以合同、图纸、工程量清单等书面证据为鉴定检材，鉴定机构亦在铠旋公司、聚**公司及**关仲裁委员会工作人员均在场的情况下进行了现场勘验测量，并制作了现场勘验笔录，由各方签字确认，上述鉴定程序合法、依据充分，本院依法予以采信。鉴定报告载明本案**所施工的方特五个单体风管工程量为：三号餐厅2.9㎡、四号餐厅71.75㎡、七彩王国895.56㎡、九州神韵142.91㎡、长城故事747.91㎡。        

另查明，聚**公司认可因工程变更，**施工的九州神韵单体风管有60㎡在其施工完成后被拆除，该部分工程量在鉴定报告中未予体现。同时，**认可除长城故事的单体风管施工方式为包工包料，三号餐厅、四号餐厅、七彩王国、九州神韵四个单体的风管施工方式均为包工不包料。        

再查明，**一审中主张的工程量系通过施工图纸计算，但**与聚**公司均认可因风管位置发生变化，实际施工过程中并未完全按照图纸施工，工程量发生了变更。        

二审查明的上述事实与一审不一致，其他事实与一审认定一致，本院依法予以确认。        

本院认为，本案的焦点问题为**所施工工程的价款及**收到聚**公司的两卷铁皮应当作出何种认定。        

首先，关于**所施工工程价款的问题，**在一审中主张其施工的工程量应按照图纸计算，但其与聚**公司均认可因风管位置发生变化，实际施工过程中并未完全按照图纸施工。在此情况下，依据聚**提交的**关仲裁委委托第三方鉴定机构作出的鉴定报告作为认定**施工工程量的依据更加客观、准确，一审法院以**单方计算的工程量作为认定其实际施工工程量的依据不足。鉴定报告载明**所施工的方特五个单体的风管工程量为：三号餐厅2.9㎡、四号餐厅71.75㎡、七彩王国895.56㎡、九州神韵142.91㎡、长城故事747.91㎡，另外，九州神韵单体拆除的60㎡风管应当计算在已完工程量中。**对一审法院认定风管施工包工包料的单价为95元／平方米及包工不包料的单价为45元／㎡不持异议，同时依据**认可五个单体的风管不同的施工方式，计算**施工工的价款为123841.85元［747.91㎡×95元／㎡＋（2.9㎡＋71.75㎡＋895.56㎡＋142.91㎡＋60㎡）×45元／㎡］，另，聚**公司在一审答辩时认可三号及四号餐厅的耗材为225元，故**施工工程款总计为124066.85元。        

其次，关于**收到聚**公司的两卷铁皮应当作出何种认定的问题，聚**公司主张除长城故事单体的风管施工所需铁皮系**自行购买外，其他四个单体由其提供材料，因**承包的其他工程需要铁皮，其向**另行出售了两卷铁皮，价款为49491元，该款项应当视为其向**支付的工程款，在应付**的工程款中予以扣减。**对聚**公司向其提供两卷铁皮的事实不持异议，但其主张两卷铁皮系聚**公司向其提供的材料，除上述两卷铁皮外，聚**公司再未向其提供过其他材料。本院认为，聚**公司虽然主张除两卷铁皮外，还另行提供材料由**对四个单体风管进行施工，但其未提交相应的证据证实，故对其主张本院不予采信。**包工不包料施工的四个单体风管面积为1173.12㎡，结合聚**公司自认每卷铁皮可以施工的风管面积为600㎡-800㎡，上述两卷铁皮应当认定为聚**公司向**提供的材料，两卷铁皮对应价款不应视为已付工程款。        

**施工风管工程价款总计为124066.85元，扣减聚**公司已付48000元，聚**公司应向**支付的剩余工程款应为76066.85元，一审认定的应付工程款数额有误，予以纠正。综上所述，**关于聚**公司向其提供的两卷铁皮应认定为材料，相应的价款不应认定为已付工程款的上诉理由依法成立，本院予以支持。聚**公司关于应以鉴定报告载明的面积计算**施工工程量的上诉请求依法成立，本院亦予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：        

撤销甘肃省**关市城区人民法院（2020）甘0271民初4460号民事判决；        

**关聚**商贸有限公司向**支付工程款76066.85元，于本判决生效后15日内履行完毕；        

驳回**的其他诉讼请求。        

如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。        

一审案件受理费3555元，由**负担1852元，**关聚**商贸有限公司负担1702元；**交纳的二审案件受理费2587元，由**关聚**商贸有限公司负担1702元，**自行负担885元；**关聚**商贸有限公司交纳的二审受理费1247元，由其自行负担。        

本判决为终审判决。                                                                   审判长   吴  杰

审判员    陈江天

审判员    孟玉娟

二〇二一年八月十四日

书记员    郭冬月