甘肃铠旋建筑工程有限公司、某某承揽合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省嘉峪关市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）甘02民终285号

上诉人（原审被告）：甘肃铠旋建筑工程有限公司，住所地甘肃省兰州市xxx。

法定代表人：乔占新，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马涛，甘肃凯来律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，xxx。

上诉人甘肃铠旋建筑工程有限公司（以下简称铠旋公司）因与被上诉人**承揽合同纠纷一案，不服甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2021）甘0271民初5157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人铠旋公司委托诉讼代理人马涛，被上诉人**到庭参加诉讼。本案依法延长审限3个月，现已审理终结。

铠旋公司上诉请求：1．撤销原判，依法改判驳回**的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由**承担。事实和理由：一审认定事实错误。（一）铠旋公司与**之间不存在合同关系。2017年3月铠旋公司中标嘉峪关丝绸之路文化科技有限公司（简称丝绸之路公司）建设的方特二期消防工程，将其中的消防通风管道安装工程发包给嘉峪关聚洪伟商贸有限公司（以下简称聚洪伟公司），分包人聚洪伟公司雇佣**组织工人施工，施工范围包含了本案涉诉的消防管道工程。本案涉诉的单体通风工程安装作业中，**并不属于铠旋公司的工作人员，也未与铠旋公司签订任何形式的合同。（二）2019年10月**以聚洪伟公司、铠旋公司为被告，向甘肃省嘉峪关市城区人民法院提起案号为（2019）甘0271民初4887号的承揽合同纠纷诉讼，标的额包含本案所指向的消防通风管道安装价款。2020年9月14日**再次以聚洪伟公司、铠旋公司为被告，提起案号为（2020）甘0271民初4460号的承揽合同纠纷之诉，该案标的额包含本案所指向的消防通风管道安装价款。**与聚洪伟公司均不服一审判决提起上诉，嘉峪关市中级人民法院作出（2021）甘02民终433号终审判决，对**在聚洪伟公司名下参与的施工进行了全面处理。2021年5月10日铠旋公司与聚洪伟公司建设施工合同纠纷一案，经嘉峪关仲裁委员会调解结案。综上，**对已经另案处理过的同一事实，单独以铠旋公司为被告再次提起诉讼属于重复起诉。且**诉请指向的承揽安装费，已经纳入铠旋公司与聚洪伟公司的合同项下一并结算，**对此知晓并未提出异议。

**辩称，跟铠旋公司没签订合同，跟聚洪伟公司也未签订合同。铠旋公司和方特让**返工，其主张的是返工费7215元，因为对方说图纸要有变动所以没有签订合同。

**向一审法院起诉请求：铠旋公司给付**返工费7275元。

一审法院认定事实：（2021）甘02民终433号民事判决显示：一审法院认定事实为，铠旋公司将承包的方特二期部分工程分包给了聚洪伟公司，2017年6月，聚洪伟公司法定代表人刘静伟与**达成口头协议，将聚洪伟公司承揽的方特二期三号餐厅、四号餐厅、长城故事、七彩王国和九州神韵五个单体消防排烟管道施工转包给**施工，关于**主张的返工款7275元，**认可该返工并非聚洪伟公司或刘静伟安排施工；一审法院对返工费7275元不予支持；**的上诉请求中未对一审法院的判决结果中关于返工费的问题提出异议，故二审法院对返工费问题未予处理。2018年7月12日，**与陈文度通话，**说：陈总，都12号了，我问一下，你那边账啥时候结去呢？陈文度说：本来是这个礼拜就能下来，就因为三千万的发票，银行卡在那儿，我也急的要命；**说：陈总，还有个事，就是当时长城故事返工的费用也了结掉去，你们公司也不缺几千块钱，是不是？既然了结了就了结掉，都是干干脆脆的人，好吧？陈文度说：好吧，行吧，到时候再说，钱来了给你打电话；**说：好的好的。一审法院认为，铠旋公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其答辩、举证等权利。**提交的证据，能够证实其在方特二期部分工程中返工，铠旋公司认可拖欠其劳务费的事实。**虽未提交证据证实铠旋公司拖欠劳务费的金额，但考虑**系个人务工，未与铠旋公司签订劳务合同，在工程施工期间也未注意保存材料费证据，**已穷尽其举证能力，铠旋公司未到庭抗辩，故对其主张的返工费7275元予以支持。综上所述，**的主张，有事实及法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：甘肃铠旋建筑工程有限公司于本判决生效后10日内支付**劳务费7275元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下：铠旋公司提交证据一：消防通风排烟系统制安合同、仲裁申请书、施工现场勘查笔录、仲裁调解书，欲证明：案涉工程项目发包给聚洪伟公司，铠旋公司并未与**有任何合同关系。**索要劳务费应当向聚洪伟公司主张。证据二：录音光盘，欲证明：**自认是给第三方聚洪伟公司干活，本案所涉返工费并未向铠旋公司主张过。证据三：赵正飞出具的证明，欲证明：本案系重复起诉。证据四：（2020）甘0271民初4460号民事起诉状，欲证明：本案系重复起诉。证据五：（2020）甘0271民初4460号判决，欲证明：是否返工证据不明，在该案件中自行放弃权利。**对证据一真实性不认可，认为与本案无关联性。证据一与本案不具有关联性，本院不予采信。鉴于**对证据二、三、四、五的真实性予以认可，本院对证据二、三、四、五真实性予以确认。

另查，**一审提交光盘，证明：向铠旋公司主张欠款的情况。因该证据系**与案外人的通话录音，其真实性无法核实。一审采信该证据不当，本院予以纠正。除以上事实外，本院二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1．本案是否构成重复起诉；2．**的诉请是否能够得到支持。

关于本案是否构成重复起诉的问题。**前诉根据合同相对性起诉聚洪伟公司、刘静伟要求支付返工费7275元、铠旋公司在未支付聚洪伟公司工程款限额内承担连带支付责任。而**本诉依照合同的相对性起诉铠旋公司要求支付返工费，两案虽属同一事实，同一诉讼请求，但所诉被告主体不同，不满足《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条关于构成重复起诉的条件。一审法院受理程序并无不当。

关于**诉请能否得到支持的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”现**未能提供证据证明其所主张的工程项目是否属于返工项目、返工项目是否系铠旋公司与**之间的合同以及所涉工程的工程量等，应当承担不利的后果，其诉讼请求依法不予支持。

综上所述，铠旋公司的上诉请求成立，本院应予支持。一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、撤销甘肃省嘉峪关市城区人民法院（2021）甘0271民初5157号民事判决；

二、驳回**的诉讼请求。

一审案件受理费50元，由**负担；二审案件受理费50元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘宏伟

审判员　　张熙文

审判员　　石小琴

二〇二二年九月二十日

书记员　　王　娜