甘肃铠旋消防检测技术服务有限公司、某某等劳动争议民事二审民事判决书

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘01民终4179号

上诉人(原审被告):甘肃铠旋消防检测技术服务有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区产业孵化大厦4楼401、438室。

法定代表人：张**东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马涛，甘肃凯来律师事务所律师。

上诉人（原审原告）:***，男，1996年5月5日出生，回族，住甘肃省兰州市城关区。

原审被告：甘肃铠旋建筑工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区铁路局民百家园802室。

法定代表人：张**东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马涛，甘肃凯来律师事务所律师。

上诉人甘肃铠旋消防检测技术服务有限公司（以下简称凯旋消防检测公司）因与上诉人***、原审被告甘肃铠旋建筑工程有限公司（以下简称凯旋建筑公司）劳动争议一案，不服兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初8076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

铠旋消防检测公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项、第三项，驳回***要求支付双倍工资、加班工资的诉讼请求;2.一、二审诉讼费由***负担。事实与理由：一、一审法院认定***与凯旋消防检测公司未签订劳动合同系认定事实不清;判令凯旋消防检测公司支付***未签订合同期间的双倍工资适用法律错误。一、***诉请支付未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求不能成立应予驳回。1.《劳动法》和《劳动合同法》规定的“劳动合同”应该做广义解释，即指记载了劳动者信息、劳动报酬、工作岗位等事关劳动双方切身利益的书面文件就是“书面劳动合同”。本案中，***2018年10月入职时双方签订了《应聘简历表》约定了***的入职时间、工作岗位、薪酬标准以及遵守公司制度的约束性条款约定。2019年5月31日，***填报的《员工调薪申请表》中，***做出了转正的意思表示。凯旋消防检测公司主管人员审批同意，并调整了***的薪酬。上述两份文形式上已经完备地记载了一份劳动合同应该有的基本条款，并且由双方的签字盖章，形成书面建立劳动关系的合意，就是一份书面劳动合同。2.一审法院混淆***毕业时间与凯旋消防检测公司入职时间，计算***主张未签订合同双倍工资的诉讼时效起算点有误。***入职时间为2018年10月9日，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。凯旋消防检测公司招录***并不以一定的学历为先决条件，凯旋消防检测公司招录***实习期间，已经不需要脱产全日制在校学习，故此应当认定自2018年10月9日起***即与凯旋消防检测公司建立了劳动关系。一审法院将2019年7月***领取毕业证前的劳动关系存续期间认定为“实习期”，不计入劳动关系存续期间，是对劳动关系起算时间的误解。截至2020年5月18日，***向兰州市城关区劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请之日，双方之间的劳动关系已经存续19个月，截止本案一审立案之日，***可以诉请支付双倍工资的未签订劳动合同期限仅有一个月。故此，一审法院判决凯旋消防检测公司支付***8个月未签订劳动合同的双倍工资与事实不符。二、一审人民法院按工日计算加班日工资以计算方式错误。我国实行的每日八小时工作制，加班日并非将加班工资按全日八小时工时计算。***没有证据证明其加班的具体起止时间节点和加班时长，不能因为到岗了就想当然地按全日制工作计算加班时间，且***加班后凯旋消防检测公司有为***安排时间调休。故此***诉请的加班工资无事实依据。

***辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。

***向一审法院提起的诉讼请求：1.请求判令被告铠旋消防检测公司向原告支付自用工之日起超过一个月不满一年未与原告签订书面劳动合同期间的二倍工资3500×9=31500元；2.请求被告铠旋消防检测公司支付原告2020年4月1日-14日未向原告足额支付的1236元工资；3.请求判令被告铠旋消防检测公司向原告支付加班费11585元；4.请求判令被告铠旋消防检测公司支付原告经济补偿金3500元；5.请求判令被告铠旋消防检测公司为原告补缴2019年8月、9月、10月、11月、12月和2020年4月的社会保险；若因跨年无法补缴的部分，请求判令给予原告等额经济补偿；6.请求被告二对以上五项请求承担连带责任；7.本案诉讼费由两被告承担。

一审法院认定事实：2018年10月至2019年7月期间，***以学生身份到被告铠旋消防检测公司实习。2019年10月9日，***入职被告铠旋消防检测公司从事维保技术员岗位。***因将档案托管在人力市场，未向被告铠旋消防检测公司提交报到证。2020年3月28日，***向被告铠旋消防检测公司提交离职申请表，原告工作至2020年4月14日。被告铠旋建筑公司向***代发工资。2020年4月20日，被告铠旋消防检测公司以***因个人原因申请离职，同意离职为由向***出具《离职证明》。被告提交的2019年5月31日的《员工调薪申请表》中载明***调薪前工资3000元，2019年6月1日调薪后工资为3500元。***2019年7月发放工资为3618.3元、2019年8月工资为3874.6元、2019年9月工资为3852.65元、2019年10月工资为3852.87元、2019年11月工资为3750元、2019年12月工资为3800元、2020年1月工资为3518.46元、2020年2月工资为1620元、2020年3月工资为2987.13元、2020年4月发放工资为533.40元。***的月平均工资为3415元。被告铠旋消防检测公司于2019年7月为***购买社会保险,并缴纳***2019年7月、2020年1月至2020年3月期间的社会保险。2020年5月26日，***以二被告为被申请人向兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、请求裁决被申请人向申请人支付自用工之日起超过一个月不满一年未与申请人签订书面劳动份合同期间的二倍工资，3500×9﹦31500元。2、请求裁决第二被申请人为申请人补缴2019年8月、9月、10月、11月、12月和2020年4月的社会保险；若因跨年无法补缴的部分，请求裁决给予经济补偿898.38×5﹦4491.9元。3、请求裁决被申请人向申请人支付加班费6177元（周末加班费3471元，法定节假日加班费2436元）。4、请求裁决被申请人向申请人支付所克扣的工资合计3500/30元×14﹦1633元（2020年4月1日至4月14日）；5、本案仲裁费用由被申请人承担。2020年7月23日，兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会作出兰城劳人仲定字【2020】187号仲裁决定书，决定：准予申请人向人民法院提起诉讼。***遂向一审法院提起诉讼。审理中，被告铠旋消防检测公司陈述员工工资让被告铠旋建筑公司发放是为了企业资金的流动。

一审法院认为，根据原、被告双方提交的证据和陈述，证实***与被告铠旋消防检测公司之间存在劳动关系，虽然***的工资由被告铠旋建筑公司代发，但二被告之间均系具有独立法人资格的单位，故***与被告铠旋建筑公司之间不存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告虽陈述因***未提交报到证导致双方无法签订书面劳动合同，但该理由不是用人单位与劳动者不签订劳动合同的法定理由，故被告铠旋消防检测公司未与***签订劳动合同，应承担不利的法律后果。对***主张被告铠旋消防检测公司向***支付自2019年7月至2020年4月用工之日起超过一个月不满一年未与***签订书面劳动合同期间的二倍工资3500×9=31500元的请求，对于***主张的月工资应当按照其月平均工资3415元予以计算，从双方建立劳动关系之月即2019年8月起开始计算至2020年4月，数额为29027.5元（3415元×8.5月）。关于***主张被告补缴社会保险的诉讼请求，《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国社会保险法》均规定了用人单位负有缴纳社会保险费的义务，未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并规定了逾期不缴纳的罚则。故不缴纳社会保险费的救济路径是由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，故该项主张不属于人民法院受理劳动争议的范围，一审法院不予审理。故对***主张的被告铠旋消防检测公司为***补缴2019年8月、9月、10月、11月、12月和2020年4月的社会保险；若因跨年无法补缴的部分，请求判令给予***等额经济补偿的请求，一审法院不予处理。对***主张被告铠旋消防检测公司支付***2020年4月1日-14日被告铠旋消防检测公司未向***足额支付的1236元工资的请求，因被告铠旋消防检测公司提交的考勤表证实***在2020年4月1日至2020年4月14日期间，只有4月4日、4月5日为休息，其余时间均在上班，故被告确未将此期间的工资发全，对***该项请求，一审法院予以支持。对***主张判令被告铠旋消防检测公司向***支付加班费11585元的请求,***的入职材料虽载明的入职时间为2019年10月8日，但被告铠旋消防检测公司陈述2019年8月至10月期间为***的试用期，说明***毕业后于2018年8月在被告铠旋消防检测公司工作，证实双方自2018年8月起建立了事实劳动关系，且被告铠旋消防检测公司对***提交的出差记录单的真实性没有异议，对2019年8月至2019年12月期间***在双休日出差上班的调休未举证证实，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对此期间的加班的时间以***主张的加班日期及天数为准，对于2020年1月至2020年4月期间的加班时间，***计算的加班时间与被告铠旋消防检测公司提交的考勤表相符，但***主张的加班时间2018年7月为***在校期间，此期间双方不属劳动关系，故应从2018年8月计算至2020年4月14日，其中休息日加班27天，法定节假日加班5天，数额应为11102元（160.91元×[27天×200%﹢5天×300%]）。对***主张请求判令被告铠旋消防检测公司支付***经济补偿金3500元的请求，因被告同意支付，但数额应当以***的月平均工资为准即3415元，对***主张超出部分，没有合法依据，一审法院不予支持。对***主张被告二对以上五项请求承担连带责任的请求，没有合法依据，一审法院不予支持。综上所述，***的部分诉请符合法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十二条之规定，判决：一、被告铠旋消防检测公司于本判决生效后七日内支付给***未签订劳动合同的双倍工资差额29027.5元；二、被告铠旋消防检测公司于本判决生效后七日内支付给原告***2020年4月未发放工资1236元；三、被告铠旋消防检测公司于本判决生效后七日内支付给原告***2019年8月至2020年4月14日期间的加班工资11102元；四、被告铠旋消防检测公司于本判决生效后七日内支付给原告***经济补偿金3415元；五、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告甘肃铠旋消防检测技术服务有限公司负担。

二审中，凯旋消防检测公司围绕其上诉请求，提交了2019年5月至2020年3月的5份的消防维修反馈单，证明***从事的岗位不需要8小时在岗，属于机动性服务，其不应按照全天工资向***支付加班工资。***质证认为，对真实性无异议，证明目的有异议。经本院审查认为，以上证据仅能反映出***当日在岗工作时间，并不能证明***加班期间的工作时间节点，无法证明凯旋消防检测公司的证明目的，本院不予采信。

二审另查明，***在凯旋消防检测公司正式转正的时间为2019年1月。一审查明的其他案件事实清楚，本院予以确认。

本院认为本案争议的焦点问题为：1.凯旋消防检测公司应否向***支付未签订劳动合同双倍工资;2.凯旋消防检测公司应否向***支付加班工资。

关于凯旋消防检测公司应否向***支付未签订劳动合同双倍工资的问题。根据《劳动合同法》第十六条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：“（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”本案中，凯旋消防检测公司一审提交的《应聘简历表》《新员工转正申请表》及《员工调薪申请表》载明的内容，不具备《劳动合同法》要求的劳动合同应当具备的形式要件和必备条款，且无凯旋消防检测公司签章，故对凯旋消防检测公司认为***的《应聘简历表》《员工调薪申请表》形式上已经记载了劳动合同具备的基本条款的上诉理由，本院不予支持。凯旋消防检测公司应当承担其未与***签订劳动合同的法律后果。根据《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因双方对***的月平均工资3415元均无异议，本院予以确认。本案中，***以在校生身份实习到岗的时间为2018年10月，正式通过凯旋消防检测公司转正审批的时间为2019年1月。据此可以确认***正式入职的时间为2019年1月，凯旋消防检测公司应当自2019年1月起依法与***签订书面的劳动合同。***于2020年5月26日申请仲裁并要求凯旋消防检测公司支付其未签订劳动合同双倍工资的请求从2020年1月起算仲裁时效未超过一年。一审法院依据***大学毕业时间节点认定***正式入职时间为2019年8月与事实不符，本院予以纠正。***一审向凯旋消防检测公司主张9个月双倍工资，一审判决的数额正确，本院予以维持。

关于凯旋消防检测公司应否向***支付加班工资的问题。根据《劳动法》第四十四条的规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”凯旋消防检测公司二审对***休息日加班27天、法定节假日加班5天未提异议，但上诉认为***每天工作时间不足8小时，且加班后有调休，但又未提充分的供证据予以证明，故对该上诉理由本院不予采纳。一审法院按照***的日均工资160.91元计算***的加班工资11102元并无不当。

综上所述，甘肃铠旋消防检测技术服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人甘肃铠旋消防检测技术服务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨亚娟

审判员　　刘桂刚

审判员　　金文丽

二〇二一年十月十九日

书记员　　张　维