甘肃丝绸之路文商旅游开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申1616号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：甘肃丝绸之路文商旅游开发有限公司。住所地：甘肃省兰州市新区凤凰山路1555号。

法定代表人：胡建勇，系公司执行董事。

委托诉讼代理人：焦兰钦，甘肃赛莱律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐正潮，甘肃赛莱律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1971年9月21日出生，汉族，住四川省苍溪县。

委托诉讼代理人：陶长喜，北京市京师（武汉）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗萍萍，北京市京师（武汉）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：甘肃铠旋建筑工程有限公司。住所地：甘肃省兰州市城关区铁路局民百家园802室。

法定代表人：张东平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李世军，甘肃久铭律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：**（曾用名刘煜），男，1979年12月26日出生，汉族，住兰州市城关区。

再审申请人甘肃丝绸之路文商旅游开发有限公司（以下简称文商旅公司）因与被申请人***、甘肃铠旋建筑工程有限公司（以下简称铠旋公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2019）甘民终397号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

文商旅公司申请再审称，（一）二审判决文商旅公司在3289030元范围内对**欠付***工程款承担连带责任错误，应予以纠正。1、二审判决以***与**签订的结算合同金额8282030元为依据，计算本案总工程价款，明显错误。本案一审及二审中文商旅公司已提交各方委托鉴定的结算报告，该鉴定报告系2018年4月28日文商旅公司与铠旋公司的委托人**在中川园区综合执法局劳动保障大队通过抽签方式确认的造价审计单位，共同委托甘肃兴晟工程造价咨询有限责任公司对室外造浪池工程项目进行造价审计，经审计涉案项目工程造价共计7858677.46元。而二审法院在无任何文商旅公司确认或第三方确定的情况下，罔顾涉案工程结算金额已确定的事实，依***单方提交的与**的结算书作为确定涉案工程款及未付款的计算依据完全属于错误判决。2、二审判决错误认定文商旅公司对该项目的已付款金额。根据文商旅公司向法院提交的证据材料及一审认定，文商旅公司在开庭前依**授权向**、***等人共计付款5662568元，而二审法院仅认定文商旅公司付款5400000元，与事实及证据不符。本案于2019年5月开庭审理，于2020年10月才通知文商旅公司领取判决，二审审限长达17个月之久，严重违反了法律规定的审限。因本案一审已全部驳回***的诉请，且***起诉前，因**已将部分工程款以债权转让形式转给甘肃宏鑫隆商贸有限公司（以下简称宏鑫公司），宏鑫公司为此提起诉讼，并将文商旅公司账户财产予以保全，保全裁定已在一、二审中向法院提交，该案在开庭后经法院多次催促，经**同意，各方于2019年10月18日达成调解协议，文商旅公司向宏鑫公司支付钢材款87.5万元，该款项宏鑫公司已向法院申请执行，法院已于2019年10月29日执行完毕。文商旅公司与宏鑫公司调解时，与**达成协议，同意宏鑫公司的钢材款137.5万元从总工程款中扣除（包括之前支付的50万元及本次调解的87.5万元），扣减上述款项后，本项目工程款由7858677.46元变更为6446177.46元。文商旅公司与**协议，**同意尽快提交完整的竣工验收资料，在提交资料前不得要求文商旅公司支付剩余工程款，且对于已付款并开票部分，尽快开具发票，否则不得要求文商旅公司支付剩余工程款。（二）本案判决罔顾基本事实，所作判决严重不公，且损害其他施工人利益。1、**与***签订的《劳务大包合同》及结算单不仅无效且不符合常理，不应作为支付结算依据。首先，2016年8月25日，文商旅公司与铠旋公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由铠旋公司承包甘肃丝绸之路西部国际文商旅游综合生态产业区室外造浪池工程，约定合同价款为300万元(最终以双方审核确认的结算价格为准)，而本案**在工程尚未完工且总包合同约定价款仅暂为300万的情况下，却与仅占部分工程款的劳务队签订了800余万的合同及工程结算单，明显与本案工程现状不符。其次，所谓的工程结算单形成时，本案工程尚未完工，二审法院以仅剩部分工程为由，以工程结算单认定工程款，不符合本案实际。2、本案***实际取得工程款早已远超所施工部分价款，二审判决严重违反公平原则。本案经甘肃兴晟工程造价咨询有限责任公司对室外造浪池工程项目进行造价审计，涉案项目共计7858677.46元，其中***的劳务及模板部分费用仅为1956574.6元，而案涉工程***已实际收取工程款已达340万元，远超***所施工工程部分的工程款。一审审理过程中因***主张的工程款与实际工程款差距巨大，法庭多次释明***代理人是否委托对工程进行造价鉴定，但***代理人明确表示不申请，因***明知鉴定后不仅没有可支付的工程款，且能证明***已超领工程款的事实。二审上诉状中及庭审时***代理人提出进行造价鉴定，但二审法院却在现有证据明确***实际收取工程款远超所施工工程部分价款的情况下，不仅不委托鉴定，且直接按***提供的结算材料认定工程价款，该判决严重违背法律公平的基本原则。3、本案**目前仍尚欠其他施工人员及材料商的款项未付，二审判决将直接损害其他债权人的利益。如前所述，目前***取得的工程款，已远超实际工程款，且***与**的合同及结算单金额远超数倍实际工程款数，若违背这一基本事实，按二审判决处理，仅凭***与**的合同及结算单认定***工程款，在**无履行能力的情况下，将导致本案其他债权人无法取得财产，将会造成其他不稳定因素。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。

本院经审查认为，本案系当事人申请再审案件，应当围绕文商旅公司申请再审的理由是否成立进行审查。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。案涉工程造价包括两个数额，一是**与***于2016年12月9曰签订《西部恐龙园造浪池项目工程(量款)2016年结算清单》，双方确认工程款总计为8282030元。二是**以铠旋公司名义与文商旅公司于2018年4月28日签署《兰州新区西部恐龙园室外造浪池项目委托第三方造价审计共同确认书》，共同委托甘肃兴晟工程造价咨询有限责任公司对该工程造价进行第三方审计，并于9月25日作出兰兴造字（2018)64号造价鉴定报告，鉴定结论为该工程造价7858677.46元。二审法院按照结算单上载明的数额最终确定了本案的工程造价。本院认为，该结算单是**与***之间形成，虽然对文商旅公司不产生约束力，但是该结算单是双方真实意思表示，且案涉工程于2018年7月1日已投入使用，可视为文商旅公司对工程施工的认可。综合两个工程造价数额，双方之间差距不是很大，文商旅公司可依与**签订的《建设工程施工合同》向**进行追偿，其并不是没有救济渠道。因此，二审法院以**与***结算单为案涉工程总造价，并判令文商旅公司承担连带补充责任，并无不当。

综上，文商旅公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回甘肃丝绸之路文商旅游开有限公司的再审申请。

审判长　宋　冰

审判员　陈宏宇

审判员　徐　霖

二〇二一年五月三十一日

书记员　张　利