***、湖北广盛建设集团有限责任公司劳动争议民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂05民终3130号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1978年9月9日出生，住宜昌市西陵区。

委托诉讼代理人：赵永松，湖北领汇律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：湖北广盛建设集团有限责任公司，住所地宜昌市沿江大道**。统一社会信用代码91420500737112154H。

法定代表人：匡玲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：温鹏飞，男，该公司员工。特别授权代理。

委托诉讼代理人：聂军，男，该公司员工。特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人湖北广盛建设集团有限责任公司（以下简称广盛公司）劳动争议纠纷一案，不服湖北省宜昌市点军区人民法院（2020）鄂0504民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人赵永松，被上诉人广盛公司的委托诉讼代理人温鹏飞、聂军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决；二、发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求：1、支付违法解除劳动合同经济赔偿金3666.26元×1个月×2倍＝7332.5元；2、支付加班工资26480元；（其中工作日加班16天×165.5元/天×150%＝3972元；休息日加班47天×165.5元/天×200%＝15557元；法定节假日14天×165.5元/天×300%＝6951元）。事实和理由：一、一审法院程序违法。1、一审适用简易程序审理，审理期限长达近14个月，虽然前后两次开庭，并经历了一次鉴定程序，扣除法律规定的鉴定期限60日（实际鉴定时间为2021年6月16日-2021年7月20日），也远远超出法定审限时间。一审法院在判决书中载明扣除鉴定期间340天不仅与事实不符，且明显违背常理。2、上诉人在第二次开庭时委托律师代理，并向法庭提交了诉请变更申请及相关证据，一审法院以法庭辩论终结为由予以拒绝，未给上诉人任何补正和辩论的机会，而至判决当日仍准许被上诉人提交证据和补正材料，适用程序明显不公。二、认定事实错误。被上诉人一审提交的解除合同通知书系事后补印。2020年5月25日早上8点上诉人正常到项目部交班，同事李超群口头告知上诉人已被领导开除不需要来上班了。上诉人即时对解除合同的决定表示有异议，并与分管领导王兵交涉，其亦表示上诉人被开除。上诉人为此才申请仲裁和提起诉讼。上诉人是在2020年5月21日、22日被用人单位强令连续工作48小时后才休息一天，23日正常接班到24日早8点交班，24日早8点至25日早八点属于上诉人正常休息时间，上诉人并没有违反劳动纪律或公司规定。况且25日早晨已被口头告知其被开除，上诉人未上班已不属于被开除或解除劳动合同的理由，更不属于劳动法上的劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的情形。就算是旷工也尚不能达到解除劳动合同的严重程度，被上诉人不能据此解除与上诉人的劳动合同。被上诉人解除与上诉人之间的劳动合同关系并没有履行告知工会的程序，故解除程序也不合法。上诉人被解除劳动合同不属于用人单位可以单方解除合同的法定情形。三、一审法院认为保安工作性质特殊，可以不支付加班工资系适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条第三十九条及第四十三条的规定，对上诉人的用工形式及用工时间报当地劳动部门批准方可实施。被上诉人应当报备而未报备，其24小时用工制度违法，理应按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定依法支付加班费。

广胜公司辩称，1、原审法院程序合法，不存在剥夺上诉人辩论权的问题。2、原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。综上应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

***向一审法院诉讼请求：1、撤销点劳人仲决字〔2020〕004号裁决书；2、广盛公司支付2019年6月1日至2020年5月25日加班工资及赔偿金45516元、2020年2月至3月未复工生活补助费1880元、未签订劳动合同12个月双倍工资39600元、解除劳动合同经济赔偿金9900元、2020年5月份工资差额306元、失业保险金损失12960元，并补缴自2019年6月起至解除劳动合同之日止的社会保险；3、本案诉讼费由广盛公司承担。

一审法院认定事实：***于2019年6月1日进入广盛公司工作，在岳湾路小学项目部工作后被安排至江南URD那溪谷二期项目部工作。***入职后，广盛公司与***签订了《建筑施工企业农民工劳动合同》，合同约定以完成一定工作任务为期限，合同生效日期为2019年8月1日，以***完成江南?URD那溪谷二期商品房项目安保工作任务为合同终止时间；***在江南?URD那溪谷二期商品房项目工程中担任保安岗位工作，工资为110元/天，实行计件或者计量工资的，按月计件或计量核算。合同还约定，***严重违反广盛公司施工现场安全管理规定和劳动纪律的，公司可以解除合同。劳动合同签订后广盛公司为***办理了宜昌市建筑业工伤保险。***在广盛公司从事保安工作，广盛公司对保安工作实行上班一天休息一天（均为24小时），依次循环倒班，24小时班的工资为220元，除正常安保工作外还承担洗车等工作（单独领取洗车报酬）。

2020年1月18日，广盛公司江南××标段商品房项目部出具通知“对在2020年1月20日至2020年2月13日在项目部正常上岗的人员每人每天发放40元生活补助费，生活费发放以上岗考勤记录为准。”2020年春节期间，广盛公司安排***1月20日、22日、24日、26日、28日、30日、2月1日在工地值守，后因疫情原因无考勤记录，广盛公司按每隔一天计算***的考勤，共向***发放生活补助1000元。

2020年5月24日***交班，次日未到岗工作也未向公司请假。5月26日，广盛公司江南××标段商品房项目部以***于2020年5月24日交班后无故不请假不上班为由解除了与***劳动合同，口头通知***并在项目部予以公示。2020年5月***上班12天。2019年6月至2020年5月***领取工资为：3300元、3300元、3300元、3600元（洗车补助300元）、3600元（洗车补助300元）、3400元、3600元（洗车补助300元）、5241元（工资3300元、加班费1277元、洗车及生活补助664元）、5299.31元（工资3300元、加班费1479.31元、生活补助520元）、3300元、3300元、2554.84元。

***因解除劳动合同经济赔偿等事宜与广盛公司产生争议向点军区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求广盛公司支付加班工资38915元、疫情未复工2月至3月生活费补偿1880元、未签订劳动合同十一个月双倍工资36300元、两个月经济补偿金6600元、2020年5月份工资差额306元。2020年7月28日，点军区劳动人事争议仲裁委员会作出点劳人仲决字〔2020〕004号裁决书，裁决：一、被申请人广盛公司于裁决书生效之日起五日内支付申请人***2020年5月工资差额85.16元；二、驳回***其他裁决请求。裁决书送达后广盛公司支付了***2020年5月工资差额85.16元。

在案件审理中，***认为《建筑施工企业农民工劳动合同》不是本人签订的，申请对《建筑施工企业农民工劳动合同》乙方（签字或盖章）处“***”进行笔迹鉴定。2020年7月20日，湖北中真司法鉴定所出具鉴定意见，《检材》与《样本1-13》上书写的***签名笔迹是出自同一人所写。***支付了鉴定费2000元。

一审法院还查明，宜昌市灵活就业人员参加城镇职工养老保险的条件为年满16周岁，男性60周岁、女性55周岁以下的灵活就业人员均可在城区办理城镇职工基本养老保险，现***未在宜昌市城区办理城镇职工养老保险参保缴费事宜。

一审法院认为，（一）关于未签订劳动合同双倍工资问题。本案中，广盛公司主张双方签订了劳动合同，并提供《建筑施工企业农民工劳动合同》予以佐证，***表示不予认可，申请对劳动合同进行笔迹鉴定。经鉴定《建筑施工企业农民工劳动合同》乙方（签字或盖章）处“***”系其本人书写，故双方签订了劳动合同。虽《建筑施工企业农民工劳动合同》无签订日期，根据合同的生效日期2019年8月1日，可认定前述合同应在2019年7月签订，对于***主张未签订劳动合同双倍工资，缺乏事实依据，应不予支持，笔迹鉴定产生的费用应由***承担。（二）关于加班工资及赔偿金的问题。经查，***在广盛公司从事保安工作，入职时就已知晓工作性质，虽工作时间相对而言较长，是由保安工作岗位的性质决定的，现《建筑施工企业农民工劳动合同》约定工资为110元／天，广盛公司已按约定支付了工资、加班工资等报酬，故对***要求广盛公司支付加班工资及赔偿金，不予支持。（三）关于2020年2月至3月未复工生活补助费的问题。广盛公司仅对2020年1月20日至2020年2月13日期间在江南××标段商品房项目部正常上岗的人员每人每天发放40元生活补助费。事后，广盛公司也向***发放了相应的生活补助费，现***再次主张2020年2月至3月未复工生活补助费，缺乏事实依据，不予支持。（四）关于解除劳动合同赔偿金问题。经查，***无故旷工，广盛公司以其违反公司劳动纪律为由解除了双方的劳动合同关系，双方对解除劳动合同的事实无异议，且广盛公司已履行了通知义务，故对***主张解除劳动合同经济赔偿金，不予支持。（五）关于2020年5月份工资差额的问题，***当月上班12天，应发工资为2640元，实发工资2554.84元，广盛公司在点军区劳动人事争议仲裁委员会裁决后向***支付了工资差额85.16元。对于***主张2020年5月的工资差额，不予支持。（六）关于补缴社会保险、支付失业保险金损失的问题。缴纳社会保险属社会保险行政部门的行政职能，且***未举证证实社会保险经办机构不能补办导致其不能享受社会保险待遇，对于***主张补缴社会保险及支付失业保险金损失，不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十五条、第二十九条、第三十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10元，鉴定费2000元，由原告***负担。

二审期间，当事人没有提交新证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，广盛集团《管理人员请、休假管理规定》（鄂广建发〔2015〕1号）规定：“各部门、项目部人员在正常休息（含春节休息）及调休时间以外未经请假而擅自离岗休息的，按旷工处理，旷工一天扣除三天工资，情节严重者另行处理。请假后未获批准而强行休息者，公司将直接予以开除”。2020年5月25日，广盛公司发函至广盛公司工会委员会征求与***解除劳动合同的意见，广盛公司工会委员会于2020年5月26日回函同意公司与***解除劳动合同。

本院认为：

一、关于***主张的违法解除劳动合同的经济补偿金应否支持的问题。广盛公司《管理人员请、休假管理规定》明确规定请假后未获批准而强行休息者将直接予以开除，***请假后未获批而不上班的行为违反了广盛公司的上述规章制度，广胜公司有权解除与***的劳动合同。广盛公司一审提交了事先通知工会的证据，可以证明就解除与***的劳动合同事先通知了工会组织，***关于广盛公司未履行通知工会的程序，解除程序违法的主张，没有事实依据。综上，***关于广盛公司系违法解除并要求广盛公司支付经济补偿金的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于***主张的加班工资应否支持的问题。***在广盛公司从事的是保安工作，该岗位的工作性质、特点有别于适用标准工作时间的工种，***在入职时就已知道该工作实行两班倒的工作制度，且认可广盛公司给付的月工资标准并按此履行，现其主张广盛公司另外支付加班费，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

三、关于一审程序是否违法的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十三条规定，民事诉讼法第一百四十九条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内。本案一审自2020年8月19日立案至2021年10月9日结案共计416天，扣除鉴定期间340天，实际审理期限76天，并未超过简易程序三个月的审理期限。***主张审理期限达14个月构成程序违法的主张于法无据，本院不予支持。***主张一审法院违法剥夺其补正和辩论的权利，但未提供相应证据予以证明，本院对其主张不予采信。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　唐兆勇

审 判 员　赵春红

审 判 员　关俊峰

二〇二一年十一月二十三日

法官助理　任　翼

书 记 员　于　凡