***与江苏浦壹建设工程有限公司、威海市文登区人民医院等管辖裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2017）苏民终975号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1958年8月8日出生，住江苏省淮安市淮安区。

委托诉讼代理人：梁孔建，江苏引航律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏浦壹建设工程有限公司（企业原名称：江苏青甫建设工程有限公司），住所地江苏省淮安市清浦区人民南路清宴小区2区8幢3楼。

法定代表人：许昌广，该公司董事长。

委托诉讼代理人：任满军，江苏大直律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：威海市文登区人民医院，住所地山东省文登市龙山路91号。

法定代表人：王立宁，该院院长。

委托诉讼代理人：王寿丽，山东联志律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：文登市文城建设房产开发有限公司，住所地山东省文登市文山路65号。

法定代表人：王进福，该公司经理。

委托诉讼代理人：王寿丽，山东联志律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人江苏浦壹建设工程有限公司（以下简称浦壹公司）、威海市文登区人民医院（以下简称文登医院）、文登市文城建设房产开发有限公司（以下简称文城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2013）淮中民初字第0204号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

***上诉请求：撤销原审裁定，指令一审法院继续审理本案。事实与理由：1、无论上诉人与被上诉人浦壹公司之间是分包关系还是挂靠关系，双方之间协议约定的工程款给付方式是确定且合法有效的，上诉人有权向浦壹公司主张工程款。2、浦壹公司与文登医院之间的因工程质量而引起的工程款结算，对上诉人不具有法律约束力，不能据此认定文登医院已支付全部工程款，一审裁定对此认定有误。另根据上诉人与浦壹公司之间合同约定，浦壹公司与文登医院进行工程款结算必须经上诉人同意、认可，否则对上诉人不具有约束力。3、山东省文登市人民法院（以下简称文登法院）的（2012）文商初字第190号判决书、威海市中级人民法院（以下简称威海中院）（2012）威民一终字第935号判决违法，该案应当只审查质量问题，并且威海中院相关裁判文书也明确工程造价不必然受到上述判决处理结果的约束。

浦壹公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。首先，上诉人与浦壹公司是挂靠关系，双方有书面的协议为证，在一审庭审中予以确认，上诉人无权向挂靠单位直接主张工程款，上诉人作为实际施工人享有司法解释赋予的权利，应当以发包人为被告。其次，上诉人施工的案涉工程存在质量问题，对案涉工程造价经过审计且有审计报告予以确认，该审计报告中有上诉人授权的代理人汪顺祥签字确认，该审计报告应当作为定案依据。上诉人还对威海中院作出的判决提出第三人撤销之诉，经过了一、二审均败诉。第三、如果案涉工程中确实存在遗漏的工程量，浦壹公司并不反对补充审计，另案主张。上诉人挂靠在浦壹公司名下施工已经给公司造成了500万元的实际损失。综上，请求二审法院查明事实，依法处理。

被上诉人文登医院、文城公司辩称，涉案工程系浦壹公司通过招投标与文登医院签订的建设工程施工合同，施工结束后浦壹公司与文登医院通过审计结算的形式确认了工程量，后由于施工质量问题，文登医院另案起诉维权，该案经二审终审判决支持了文登医院的诉讼请求，该案二审判决对涉案工程的决算及结算情况进行了审查和认定，足以证实文登医院已经足额付清工程款，因此上诉人起诉要求文登医院和文城公司承担责任没有依据。一审判决事实清楚，请求二审法院维持原判。

***向一审法院起诉请求：1.判令浦壹公司、文登医院、文城公司支付工程款2302万元（具体数额以鉴定结果为准），并从起诉之日按银行同期贷款利率四倍支付利息至款项付清之日；2.判令浦壹公司、文登医院、文城公司以5967265元为基数，从2009年7月13日开始按银行同期贷款利率支付利息至2009年10月9日，从2009年10月10日起以12020619元为基数，按银行同期贷款利率向原告支付利息到起诉之日；3.判令浦壹公司、文登医院、文城公司赔偿经济损失4693189元；4.判令浦壹公司、文登医院、文城公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：

1、本案诉讼由来

２０１２年４月９日，一审法院立案受理本案后【案号（2012）淮中民初字第0042号】，文登医院（原名文登市第一人民医院）、文城公司在提交答辩状期间，分别对一审法院管辖此案提出异议。一审法院于2012年5月14日作出（2012）淮中民初字第0042号民事裁定：驳回文登医院、文城公司提出的管辖权异议。文登医院、文城公司、浦壹公司对该裁定不服，分别向本院提起上诉。本院于2012年7月16日作出（2012）苏民辖终字第0040号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本案恢复审理。2013年9月30日，***申请撤诉，一审法院裁定准许。2013年10月22日，***再次起诉至一审法院，即为本案。

2、涉案合同签订情况

多个主体就文登医院职工住宅楼土建、水电和安装工程即本案讼争工程签订了多份合同，简述如下：其一，２００９年４月１１日，凯虹公司将讼争工程交由中航天翼分公司承建并签订施工合同，次日，双方又就该工程签订补充条款。２００９年４月１２日，凯虹公司、中航天翼分公司与文登医院就讼争工程签订合作协议，同日，中航天翼分公司与文登医院就讼争工程又另行签订一份引资建院协议书。其二，文登医院与浦壹公司就讼争工程签订引资建院协议书，后文登医院（甲方）、文登市汤南企业总公司（乙方，以下简称汤南公司）和浦壹公司（丙方）就讼争工程又签订合作协议，协议载明“由于甲方无开发资质，故委托乙方筹建开发。因乙方资金不足，需丙方垫资承建”。２００９年４月１１日，汤南公司将讼争工程交由浦壹公司承建并签订施工合同，后双方又签订补充条款。其三，讼争工程于２００９年７月２９日在文登市诚信建设工程交易中心进行公开开标后，确定浦壹公司为中标单位，中标通知书载明浦壹公司需“在接到本通知书３０内”与文城公司、文登医院签订施工合同并备案。２００９年８月５日，文登医院、文城公司作为发包人与承包人浦壹公司就讼争工程签订协议书（施工合同）。浦壹公司（甲方）与***（乙方）就讼争工程签订《项目工程施工承包协议》一份，约定工程暂定价为１７００万元（以甲方同建设单位本工程总结算金额为准），还约定***每年交纳２０万元管理费给浦壹公司，“本工程甲方与建设单位签订的合同、补充协议等条款，均经乙方洽商、测算并认可，本工程施工在经济上乙方实行独立核算，依法纳税、自负盈亏、独立承担民事经济责任，一切债权债务全部由乙方自行负责”，“甲方同意乙方在本工程施工中有偿使用甲方项目经理人、证书等资源，同意乙方一次性付给甲方费用元，但若造成相关问题由乙方协调处理”。

上述多份合同中，凯虹公司盖章处皆有宋向阳手写签名，汤南公司盖章处亦皆有宋向阳手写签名，中航天翼分公司盖章处皆有***手写签名。

3、授权委托情况

２００９年７月１日，浦壹公司出具授权委托书，委托***为其在文登医院系列建筑工程的全权负责人，负责该系列工程的业务洽谈和施工管理等事项，该委托有效期为２００９年７月１日至２００９年１２月３１日。２０１０年２月５日，浦壹公司向文登医院出具授权委托书，委托***作为项目负责人代表浦壹公司办理讼争工程相关事宜。

２０１０年５月２０日，***向浦壹公司出具承诺，“经甲方要求，汪顺祥负责１＃、２＃、３＃楼扫尾工作，此前的有关事务由我负责处理。”

4、涉案工程价款审计情况

威海经济开发区通顺建设监理有限责任公司受文登医院委托，对讼争工程造价进行审计，认为“1.因双方签订的中标合同无人工费及材料单价等结算条件故不能作为结算依据，根据补充协议规定多层住宅楼850元/㎡，小高层住宅楼1080元/㎡，则总造价为850×（4718+3864）+1080×8914=16921820（元）；2.双方无工程签证，故无其他造价；3.因签订的补充协议为总包价格，故审计后的工程造价为16921820元，无审计增减值”。文登医院、浦壹公司分别在工程造价一览表盖章确认，汪顺强在文登医院出具的工程款付款明细表（合计１５０３９３３３.５９元）上签字确认，同时浦壹公司为文登医院出具了１３张总金额为１５０３９３３３.５９元的正式发票。

5、关联诉讼情况

一审法院于２０１２年４月９日立案受理本案后，文登医院在本案答辩期内作为原告将浦壹公司起诉至文登法院，该院于2012年4月17日立案受理该案。该案案由为建设工程合同纠纷，文登医院起诉的理由主要是：浦壹公司延误工期，且3号楼5层出现严重质量问题，协商后浦壹公司委托文登医院对3号楼5层进行加固处理。经结算，扣除文登医院应付工程款，浦壹公司还需支付文登医院加固费40余万元，请求判令浦壹公司支付加固费411460.21元并支付违约金50765.46元。文登法院经审理认为：工程总造价为16921820元，文登医院已付款15039333.59元（14239333.59+垫付工人工资800000），两者相抵，文登医院尚欠浦壹公司1882486.41元。浦壹公司应支付文登医院加固工程费1945348.554元、设计费112500元、监理费66000元，该款与上述欠款1882486.41元相抵，浦壹公司还应支付文登医院241632.14元。同时，因工程存在质量问题，故浦壹公司应承担工程造价款千分之三的违约金，即违约金为50765.46元。综上，2012年6月20日，文登法院作出（2012）文商初字第190号民事判决，判令浦壹公司支付文登医院292127.6元（241362.14+违约金50765.46）。该判决作出后，浦壹公司不服，上诉至威海中院，威海中院于2012年9月5日作出（2012）威民一终字第935号民事判决：驳回上诉，维持原判。

威海中院的二审判决书中对于***应否参与诉讼问题，认为：涉案1#、2#、3#住宅楼的建设工程合同和3#楼5层加固的会议纪要均由文登医院、浦壹公司签订，合法有效，依法成立的合同对双方当事人具有约束力。且***以实际施工人的身份在江苏法院对文登医院、浦壹公司提起工程款诉讼，根据合同的相对性及一事不再理原则，***不能作为本案被告参加本案诉讼。

***对山东法院的上述判决不服，多方申诉，并于2014年底向威海中院提起第三人撤销之诉，该院认为：1.提起第三人撤销之诉有6个月的时间限制，现有证据表明2013年1月底之前***即已知道（2012）威民一终字第935号案件的判决结果，其主张系涉案工程的实际施工人进而提起第三人撤销之诉的时间应不晚于2013年7月底。故***提起第三人撤销之诉超出了法律规定的6个月的除斥期间；2.《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》自2005年1月1日起施行，第二十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。在此之前的《最高院关于审理建设工程合同纠纷案件暂行意见》第三条规定，因工程质量引起纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包情况的，应追加实际施工人为共同被告，实际施工人应承担连带责任。可以看出，就建设工程质量纠纷中实际施工人参加诉讼的问题上述规定并不一致。《暂行意见》的第三条与最高院司法解释的第二十五条抵触，在文登市人民法院的（2012）文商初字第190号民事判决发生于2010年，应以《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条作为适用依据，***并非必须参加诉讼的当事人。3.文登法院及威海中院的案件是浦壹公司与文登医院因工程质量产生的诉讼，判决的主文为浦壹公司赔偿文登医院有关工程加固产生的费用，并未直接涉及工程款问题。该案件中涉及的工程造价、工程款支付均来自于文登医院与浦壹公司之间的一致意见，而***以实际施工人为由在淮安中院提起的要求文登医院、浦壹公司支付工程款的诉讼，并不必然受到文登法院和威海中院一、二审判决处理结果的约束。故该院作出（2014）威民一初字第86号民事裁定：驳回***的起诉。***不服，向山东省高级人民法院（以下简称山东高院）提起上诉。山东高院于2016年8月11日作出（2016）鲁民终1319号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。

一审法院认为，***挂靠浦壹公司承接涉案工程，现***以实际施工人身份向被挂靠人浦壹公司和发包人文登医院、文城公司主张涉案工程欠款。首先，文登法院的生效判决已对文登医院与浦壹公司的涉案工程款进行处理，根据该判决，文登医院并不欠付浦壹公司工程款。作为挂靠人的***只有在被挂靠人浦壹公司怠于向发包人文登医院、文城公司主张涉案工程款时才能以自己个人名义向发包人主张工程欠款，尽管***第一次提起本案诉讼的时间在文登法院作出生效判决之前，基于该生效判决已认定文登医院并不欠付浦壹公司工程款，故在该生效判决被撤销之前，***亦无权再向文登医院、文城公司主张涉案工程欠款。

其次，浦壹公司作为被挂靠单位，其与***签订的承包协议约定“六、工程结算与预付款：1.乙方（***）按每年缴贰拾万元让给甲方（浦壹公司）管理费。乙方工程款预付到账后扣除应缴管理费和相关税费后，余款及时付给乙方”，即浦壹公司只负有收到工程款后及时转付的义务，并无向***直接付款的义务。现***并无证据证明浦壹公司未及时履行转付款义务，其要求浦壹公司支付涉案工程款缺乏合同依据和法律依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院认为***向发包人文登医院、文城公司以及被挂靠人浦壹公司提起本案建设工程施工合同纠纷之诉，主体不适格，应驳回其起诉。如***认为浦壹公司在与文登医院结算工程价款及确认应付款时存在不当行为侵犯其合法权益，可另案提起侵权之诉。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十四条第一款第一项之规定，裁定驳回***的起诉。一审案件受理费155900元（***未预交），免予收取。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同无效；第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，文登医院、文城公司作为发包人与承包人浦壹公司就案涉工程签订建设工程施工合同，浦壹公司又与***就案涉工程签订《项目工程施工承包协议》将案涉工程交***施工，现工程已竣工，根据上述司法解释规定，***作为实际施工人有权参照相关合同约定主张工程款。虽然文登法院（2012）文商初字第190号判决中认定在抵消浦壹公司应支付给文登医院加固工程费等费用后，文登医院不欠付工程款，威海中院二审对该判决予以维持，但***并未参加该案诉讼，且***后对该案提起第三人撤销之诉，威海中院虽裁定驳回起诉，但裁定中亦确认该案判决主文为浦壹公司赔偿文登医院有关工程加固产生的费用，并未直接涉及工程款问题，该案中涉及工程造价、工程款支付的认定均来自于文登医院与浦壹公司之间的一致意见，故***以实际施工人身份提起主张工程款的诉讼并不必然受到该案判决处理结果的约束。综上，一审法院以山东法院另案判决认定文登医院不欠付浦壹公司工程款为由驳回***对发包人文登医院、文城公司的起诉，缺乏事实和法律依据。关于文登医院、浦壹公司向***的实际付款情况亦应在实体审理中合理分配举证责任进行认定，一审法院以并无证据证明浦壹公司未及时向***履行付款义务为由驳回***对浦壹公司的起诉，亦属不当。

综上，一审法院裁定驳回***的起诉缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销江苏省淮安市中级人民法院（2013）淮中民初字第0204号民事裁定；

二、本案指令江苏省淮安市中级人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　秦岸东

审判员　　高　洪

审判员　　王　芬

二〇一七年八月十四日

书记员　　万丹丹