某某与天工伟业建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院 民事判决书 （2023）鄂08民终810号 上诉人（原审原告）：***，男，1966年10月16日出生，汉族，住武汉市新洲区。 委托诉讼代理人：***，湖北喜祥致运律师事务所。 被上诉人（原审被告）：天工伟业建筑工程有限公司，住所地武汉市新洲区仓阜街武滨北路，统一社会信用代码91420000557030071N。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，公司员工。 委托诉讼代理人：***，湖北王府律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人天工伟业建筑工程有限公司（简称天工伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服钟祥市人民法院（2023）鄂0881民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销一审判决，改判天工伟业公司立即支付工程款356360元，并支付利息损失（以356360元为基数，自2016年1月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付款之日）；二、鉴定费3500元由天工伟业公司承担；三、一、二审案件诉讼费用由天工伟业公司承担。事实与理由：一、一审认定工程未完工错误。一审认为“根据湖北宏信致远（2022）鄂117号鉴定报告书可以看出，若工程实际完工则应按照356360元来进行结算，但是因工程实际并未完全完工，施工并未完成”，存在两个错误。一是卖场及酒店地下室一层均已完成施工，不存在未完工情形。涉案工程卖场已封顶，地下室一层水电安装及临时水电工程已完工。合同约定的承包内容是胡集卧龙湾酒店及卖场工程水电安装及临水临电工程。施工内容包括：按施工图纸、设计变更、会审记录范围水电安装工程施工（具体承包内容：卖场工程按施工图纸混凝土内预埋强电、弱电及消防线管并保证预埋线管内通畅，雨水管工程：酒店工程按施工图纸混凝土内预埋强电及弱电线管并保证预埋线管内通畅，雨水管工程。卖场及酒店工程供电电缆及主给水管进电并及水井，电井及水井以外工程不在承包范围内）、临时设施水电安装、机电维修、施工电梯、室内电梯防护门的制作、安装、维护、拆除及止水钢板、伸缩缝铁、铝板进场下料、安装及其它需电工操作的技术工序色、除甲方提供的垂直运输机跳板、斗车外的其他生产用具均为乙方自理。卖场及酒店地下室一层的上述施工内容均已完工。二是湖北宏信致远（2022）鄂117号鉴定报告书鉴定报告未表述“若工程实际完工则应按照356360元来进行结算”，相反鉴定意见第三段明确表述“卖场面积为15918㎡，酒店地下一层面积为1900㎡，已按合同要求完工”。二、一审判决书第3页倒数第3行认定“按照未下浮的226536元来计算”错误。本案应根据约定单价计算工程造价为356360元。1、其与天工伟业公司于2015年5月16日签订的《胡集卧龙湾酒店及卖场工程电工劳务承包合同》是双方的真实意思表示，法院应依法确认该合同的真实性。一审中天工伟业公司表述《胡集卧龙湾酒店及卖场工程电工劳务承包合同》中甲方的公章没有使用过，但天工伟业公司在（2018）鄂08民初2号案件中将加盖“天工伟业建筑工程有限公司卧龙湾酒店及卖场项目部”章的文件向法院举证使用，说明“天工伟业建筑工程有限公司卧龙湾酒店及卖场项目部”章是天工伟业建筑工程有限公司在合同分包、工程联系、结算中经常使用的章。故其向法院提交的《胡集卧龙湾酒店及卖场工程电工劳务承包合同》加盖有“天工伟业建筑工程有限公司卧龙湾酒店及卖场项目部”章，该合同内容是天工伟业公司的真实意思表示。天工伟业公司出具的“针对钟祥市永鸿基实业有限公司所谓的我公司纠集农民工蓄意闹事事件的说明”加盖的“天工伟业建筑工程有限公司卧龙湾酒店及卖场项目部”章与其向法院提交的《胡集卧龙湾酒店及卖场工程电工劳务承包合同》加盖有“天工伟业建筑工程有限公司卧龙湾酒店及卖场项目部”章一致。2、根据《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》，因其水电安装作业分包资质，合同主体不适格，属无效合同。但根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（三）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，天工伟业公司应根据合同约定向***支付相应工程价款。3、其提交的证据五“湖北宏信致远（2022）第115号工程造价咨询报告书”显示：按《胡集卧龙湾酒店及卖场工程电工劳务承包合同》计算造价，应支付分包价款356360元。 天工伟业公司答辩称，1、***的上诉没有事实和法律依据，上诉请求不应得到法院支持；2、一审法院对其已支付的107500元未认定属于认定事实错误，一审后其提出上诉但因实际承包人***新冠白肺病危未能缴纳上诉费按自动撤回上诉处理，请求人民法院依法处理。 ***向一审法院起诉请求：1、判令天工伟业公司立即支付工程款356360元，并支付利息损失（以356360元为基数，自2016年1月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付款之日）；2、本案的诉讼费由天工伟业公司承担。 一审法院查明，***常年带领水电工班组在天工伟业公司承建的项目中从事劳务分包工作，2015年3月15日起，***的工作班在天工伟业公司承建的钟祥市胡集镇胡集卧龙湾酒店及卖场从事水电工作。2015年5月16日，***、天工伟业公司补签了《胡集卧龙湾酒店及卖场工程电工劳务承包合同》。合同中约定:“卖场工程承包价20元/㎡；酒店工程承包价20元/㎡。施工到主体结构验收封顶付到已完成总工程量的50%,2015年年底付至已完成工程量的90%”。合同中加盖了“天工伟业建筑工程有限公司卧龙湾酒店及卖场项目部”的公章。该项目于2015年6月25日封顶，天工伟业公司因故与工程发包方产生纠纷，遂通知***退场，但工程款未结算。 另查明，本案在审理过程中，根据***的申请，双方共同选定鉴定机构，对工程造价进行了鉴定。2022年12月14日，湖北宏信致远工程咨询有限公司出具了“湖北宏信致远（2022）第117号”鉴定报告书。报告书中对案涉水电工程的造价给出了鉴定意见：按双方签订的《胡集卧龙湾酒店及卖场工程电工劳务承包合同》约定，工程完工后的总造价为356360元。按湖北吉天恒誉咨询有限公司2016年10月10日出具的《卧龙湾酒店及饮食广场建设项目造价鉴定》中的施工量为实际施工量，价格由鉴定部门根据造价书确定所计算的造价为：未下浮造价226536元，下浮后202111.78元。 还查明，鉴定报告中所称的下浮造价，是天工伟业公司参照其与发包方签订的合同中约定有工程款下浮的条款提出的要求。 一审法院认为，双方争议的焦点在于工程结算的造价，根据湖北宏信致远（2022）第117号鉴定报告书可以看出，若工程实际完工则应按照356360来进行结算，但是因工程实际并未完全完工，施工并未完成，故应按照实际施工量进行计算，根据湖北宏信致远（2022）鄂117号鉴定报告书鉴定报告，实际完成的部分未下浮造价226536元，下浮后202111.78元。因双方没有约定造价下浮事宜，故应按照未下浮的226536元来计算。关于天工伟业公司辩称的《承包合同》的效力问题，结合本案的实际情况，《承包合同》是否有效都不会成为本案裁判的依据，最终确定工程造价应依据实际的施工量来计算。天工伟业公司称工程造价为93801.75元，根据证据，93801.75元不是全部的工程价款，该意见不予采信。天工伟业公司辩称的按照135898.55元计算价款，没有依据，不予支持。关于***开支的3500元鉴定费，应由双方共同承担，根据本案的实际情况，由天工伟业公司承担2100元，***自负1400元。 关于天工伟业公司辩称的已支付107500元的意见，根据天工伟业公司提交的借支单，除了2016年1月9日的单据中写明是武汉工地之外其他均未写明是哪里的工地款项。因双方之间一直都有生意往来，并不是只有案涉工程一个经济来往，***不认可是给付的本案工程款，天工伟业公司也不能证明是给付的本案工程款，不能认定天工伟业公司已支付的107500元系支付的案涉工程款。 关于利息，根据法律规定，利息从应付工程款之日计付，没有约定或者约定不明的，下列时间为应付时间：（一）建设工程实际交付的，为交付之日；（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（3）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。根据本案的情况，工程并未完工也并未交付，价款也未结算，故应从起诉之日起计算利息。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》（1991年10月1日施行）第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2021年1月1日施行）第二十六条、第二十七条规定，判决：一、被告天工伟业建筑工程有限公司给付原告***工程款226536元并支付资金占用期间的利息（以226536元为基数，利息按照中国人民银行同业拆借中心公布的一年期市场贷款报价利率从起诉之日起计算至付清之日止）；二、被告天工伟业建筑工程有限公司给付原告***鉴定费2100元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。上述第一、二判项限判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按照判决指定的期间履行给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6645元，减半收取3322元，由被告天工伟业建筑工程有限公司负担2364元，原告***负担958元。 二审中，***提交两份证据，证据一钟祥市人民法院律师调查令（回执），拟证明其与天工伟业公司签订的《胡集卧龙湾酒店及卖场工程点工劳务承包合同》天工伟业公司印章与天工伟业公司在（2018）鄂08民初2号案件中提交的证据印章一致；证据二荆门市中级人民法院（2023）鄂08民终614号民事判决书一份，拟证明该判决书第十四页第四段证明案涉工程卖场已实际施工完毕。天工伟业公司质证意见，1、对证据一的真实性无异议，但与本案的处理结果没有关系，双方签订的合同属于无效合同；2、证据二不能证明案涉工程卖场已经实际施工完毕，只能证明***卖场脚手架工程施工完毕，与本案水电工程没有关联性。本院审查认为，天工伟业公司质证意见成立，应予采纳，故对***该两份证据的真实性予以采信，证明目的不予采信。 二审查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的核心：案涉工程结算的造价应否以工程实际完工而按合同约定计算的356360元来进行结算。湖北宏信致远（2022）第117号鉴定报告书对案涉水电工程的造价给出的鉴定意见：按双方签订的《胡集卧龙湾酒店及卖场工程电工劳务承包合同》约定，工程完工后的总造价为356360元，按湖北吉天恒誉咨询有限公司2016年10月10日出具的《卧龙湾酒店及饮食广场建设项目造价鉴定》中的施工量为实际施工量，价格由鉴定部门根据造价书确定所计算的造价为：未下浮造价226536元，下浮后202111.78元。***主张案涉工程已完工，应按356360元进行结算，但并未提交现场施工工程签证单等证据来证实案涉工程已完工，而湖北吉天恒誉咨询有限公司2016年10月10日出具的《卧龙湾酒店及饮食广场建设项目造价鉴定》中的施工量能证明案涉的实际施工量。故一审法院按226536元进行结算，并无不当。***的上诉理由不能成立，应不予采纳。 综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3124元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年七月六日 书记员***