某某、某某与天工伟业建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省荆门市中级人民法院 民事判决书 （2023）鄂08民终395号 上诉人（原审原告）：***，男，1969年5月18日出生，汉族，住湖北省麻城市。 上诉人（原审原告）：***，男，1968年5月20日出生，汉族，住湖北省麻城市。 委托诉讼代理人：***，湖北喜祥致运律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天工伟业建筑工程有限公司，住所地武汉市新洲区仓埠街武滨北路，统一社会信用代码91420000557030071N。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，湖北王府律师事务所律师。 上诉人***、***因与被上诉人天工伟业建筑工程有限公司（以下简称天工伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2022）鄂0881民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令天工伟业公司立即支付工程款1211570元，并支付利息损失（以1211570元为基数，自2019年1月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付款之日）；3.一、二审诉讼费由天工伟业公司承担。事实与理由：一审采用未下浮造价来确定本案的工程量及工程款错误。湖北宏信致远工程咨询有限公司（2022）第111号工程造价咨询报告书显示，按《施工协议书》计算劳务费用为2049070元，按结算单计算劳务费为1735438元。1.结算单为复印件，天工伟业公司否认，不应作为结算依据；2.天工伟业公司认为公章系伪造没有证据证实；3.双方协议约定了结算方式及单价，该约定不违反法律禁止性规定。 天工伟业公司答辩称，一审认定事实清楚，但对利息支付的期间存在错误，利息应自工程造价报告作出后开始计算至2022年12月14日。 ***、***向一审法院提出诉讼请求：判令天工伟业公司支付***、***工程款1273632元（2049070元-1735438元+960000元），并支付利息损失（以1273632元为基数，自2019年1月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付款之日。 一审法院查明，2015年3月15日，***、***组织泥工施工班组到天工伟业公司承包的湖北省钟祥市胡集镇胡集卧龙湾酒店及卖场工程进行劳务分包施工。 2015年5月23日，双方签订一份“施工协议书”，约定，甲方：天工伟业建筑工程有限公司，乙方：泥工施工班组。工程名称：胡集卧龙湾酒店及卖场工程，工程地点：湖北省钟祥市胡集镇，承包内容：胡集卧龙湾酒店及卖场工程的临时设施、基础及土方、混凝土、砌筑抹灰、屋面等全部泥工工序。劳务报酬：酒店及卖场工程按建筑面积[含地下室面积]115元/平方米。履行承包费用及支付方案：施工期间甲方提供住所及食堂，工程开工后卖场主体封顶内项目部不发放生活费，由乙方自带生活费，主体完工后付至已完成工程量价款的70%，当年年底付至已完工程量的90%，竣工验收后付至合同价的95%，结算完。若不能近期施工而未达到建设单位付款的节点，工程款延后结算，合同还约定了其他内容。 后因天工伟业公司与建设方发生工程款纠纷，项目整体工程一直未办理结算，导致本案双方之间工程也未办理结算。庭审过程中，***、***申请对本案已完成工程量进行鉴定，湖北宏信致远工程咨询有限公司出具了工程造价咨询报告书，报告书出具了三种鉴定意见供法院参考，一是按《施工协议书》计算劳务费为2049070元；二是按照2019年1月26日的《胡集卧龙湾酒店及卖场泥工结算单》计算劳务费为1735438元；三是按湖北吉天恒誉工程咨询有限公司2016年出具的《卧龙湾酒店及饮食广场建设项目造价鉴定》报告书计算造价，未下浮造价中人工费为1003489元，按照卖场下浮11%，酒店下浮10%，人工费为896713.09元。 另查明，天工伟业公司已支付***、***工程款837500元。 再查明，***、***在庭审过程中自认工程款不应按照2019年1月26日的《胡集卧龙湾酒店及卖场泥工结算单》进行结算。 一审法院认为，本案争议的主要焦点是：1.案涉工程的工程量、工程价款是多少；2.天工伟业公司已经给付***、***工程价款多少元，还需给付多少。 关于第1个争议焦点，工程款的金额应当基于工程量来确定。本案为建设工程施工合同纠纷，天工伟业公司将涉案工程转包给不具备资质的自然人***、***，双方签订的建设工程合同无效。因***、***已完成涉案工程的施工，故***、***有权请求天工伟业公司支付工程款。关于工程量，结合本案，双方对涉案工程一直未办理工程量结算，***、***主张依据《施工协议书》上载明的工程量作为本案涉案工程的工程量，而该协议上载明的系涉案工程的预估工程量，实际工程量应当由湖北宏信致远工程咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书来确定。根据该鉴定报告的鉴定意见，一审法院认为应当采用未下浮造价标准来确定本案的工程量及工程款即1003489元。理由如下：第一，该鉴定报告书中载明的第一种按照《施工协议书》来计算本案工程量及工程款不符合本案实际情况，具体情况已在前面阐述，在此不再赘述。第二，该鉴定报告载明的第二种意见按照2019年1月26日的《胡集卧龙湾酒店及卖场泥工结算单》来确定本案工程量及工程款，因***、***在庭审中已自认工程款不应按照2019年1月26日的《胡集卧龙湾酒店及卖场泥工9结算单》进行结算，且该结算单系复印件，无天工伟公司方签字盖章，不具备证据三性，不应采用该结算单来确定本案工程量及工程款。第三，虽然鉴定报告出具了本案工程量及工程量下浮造价，但结合本案，双方并未约定工程量及工程量需要采用下浮标准，故应当采用未下浮的标准来确定本案工程量及工程款。 关于第2个争议焦点，因一审法院确认的***、***的工程款为1003489元，天工伟业公司已支付837500元，故天工伟业公司还应支付工程款165989元。关于***、***请求支付利息的诉请，因本案无法确定双方办理结算的具体日期，整体工程完工时间为2016年10月10日，故应付工程款时间为2016年10月10日，应自2016年10月10日起，按照一年期贷款市场报价利率计算利息至清偿之日止。 关于鉴定费9600元，一审法院酌情由天工伟业公司适当承担1600元，***、***承担8000元。 综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、被告天工伟业建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告***、***工程款165989元及利息，利息以165989元为基数，自2016年10月10日起，按照一年期贷款市场报价利率计算利息至清偿之日止；二、驳回原告***、***其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费3619元，减半收取计1810元，由原告***、***负担1500元，被告天工伟业建筑工程有限公司负担310元。鉴定费9600元，由原告***、***负担8000元，被告天工伟业建筑工程有限公司负担1600元。 二审中，上诉人***、***提交了以下证据： 1.钟祥市人民法院律师调查令回执、工程联系函、对钟祥市永鸿基实业有限公司“不支付工程进度款”的回函； 2.天工伟业建筑工程有限公司卧龙湾酒店及卖场项目部针对钟祥市永鸿基实业有限公司所谓的我公司纠集农民工蓄意闹事事件的说明。 以上证据拟证明：被上诉人天工伟业公司在该工程分包、联系、结算中使用了天工伟业建筑工程有限公司卧龙湾酒店及卖场项目部印章，双方之间的分包合同有效。 被上诉人天工伟业公司质证认为，项目部没有印章，公司也没有给项目部发印章，这个印章是资料员私刻的。 本院经审核认为，上述证据材料系天工伟业公司在其公司与钟祥市永鸿基实业有限公司建设工程合同纠纷一案[本院（2018）鄂08民初2号]中向法院提交，其异议理由不能成立，对上述证据的真实性，本院予以认定。 本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。引起本案纠纷的法律事实发生在民法典施行前，应当适用民法典施行前的法律、司法解释的规定。 本案的争议焦点为，应采用湖北宏信致远工程咨询有限公司的哪种鉴定意见作为结算依据。 一、关于按《施工协议书》计算劳务费为2049070元的鉴定意见。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，应当根据合同法第五十二条的规定，认定建设工程施工合同无效。本案中，***、***不具有劳务作业法定资质，其与天工伟业公司签订的《施工协议书》无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，双方签订的《施工协议书》约定的工程没有完工，就***、***已施工部分双方未办理验收、交接。本案中没有证据证明***、***已施工工程部分经验收合格。而根据天工伟业公司与钟祥市永鸿基实业有限公司建设工程合同纠纷一案[本院（2018）鄂08民初2号]判决认定的事实，案涉工程施工中存在施工质量问题。故，***、***要求按双方签订的协议约定的单价计算工程价款，没有事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不当。 二、关于按照2019年1月26日的《胡集卧龙湾酒店及卖场泥工结算单》计算劳务费为1735438元的鉴定意见。 ***、***提交的该结算单为复印件，天工伟业公司不认可，该结算单中的施工单价也与双方签订的《施工协议书》约定的单价不符，且***、***亦自认不应以该结算单作为结算依据。一审法院对该劳务费为1735438元的鉴定意见不予采纳，并无不当。 三、关于按湖北吉天恒誉工程咨询有限公司2016年出具的《卧龙湾酒店及饮食广场建设项目造价鉴定》报告书计算造价人工费为1003489元的鉴定意见。 经咨询湖北宏信致远工程咨询有限公司鉴定人员，《卧龙湾酒店及饮食广场建设项目造价鉴定》报告书计算造价人工费1003489元系根据已完工程量和人工费定额计算，该结论与湖北宏信致远工程咨询有限公司在鉴定中按定额核算的数据一致。在双方约定的计价方式不能采用，双方不能自行办理结算的情况下，一审法院采信鉴定机构按照已完工程量和定额确定工程价款的意见，并无不当。 综上，上诉人***、***的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，经合议庭评议，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15704元，由上诉人***、***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年五月二十三日 书记员***